ערב התיקון, נוסחו של סעיף 9 לכללי האתיקה קבע, כי שכ"ט יתקבל בכסף בלבד. התיקון הוסיף, כי בכפוף למסמך בכתב יהיה רשאי עו"ד לקבל שכ"ט גם באמצעות קבלת "זכויות שותף"- המוגדרות כ"כל שיתוף בזכויות המוכר בדין, לרבות שיתוף באמצעות מניה, כתב אופציה או ניר ערך אחר המקנה לבעליו זכויות ביחס לתאגיד".
♦ היתרון הגדול שבתיקון, בין היתר, הינו לאפשר קידום מהיר ויעיל יותר של חברות ו/או יזמויות עסקיות שנמצאים בתחילת דרכן (startup).
התיקון מאפשר לעורך הדין המלווה את המיזם (לרוב מדובר בשכר טרחה בלתי מבוטל, שכן רוב העבודה המשפטית מתרכזת בשלבים הראשונים) לקבל אופציות ו/או מניות מאותו מיזם, קרי שכר טרחה ב"שווה כסף". בכך למעשה מקל עוה"ד על בעלי המיזם וחוסך מהם את ההוצאה העכשווית לתשלום שכר טרחה, שלפעמים נאלץ המיזם לממנו באמצעות הלוואה, שכן עד כה ניתן היה לקבל את שכה"ט בכסף בלבד.
♦ במאמר זה נתייחס לחלק מההשלכות המסוייות הנובעות ביישומו הפרקטי-מיסויי של התיקון מהתיקון:
טול לדוגמא תשלום לעו"ד בגין הטיפול בלקוחו באמצעות הקצאת מניות בשווי של 1 מליון ש"ח (לא מכירה).
א. כידוע, בהתאם לסעיף 3(ט)(1)(ב) לפקודת מס הכנסה, בצירוף לסעיף 2(1) לפקודה, הקצאת המניות כפי שמופיע בדוגמה לעיל הינה הכנסת עבודה החייבת במס במועד הענקתה.
אולם (בשונה מההסדר הקיים בסעיף 102 לפקודה), על עוה"ד לדווח על ההכנסה – בעת קבלת המניות ועליו לשלם את המס על "בסיס מזומן".
ייצויין, כי תשלום המס שעל עוה"ד לשלם בגין קבלת המניות הינו מס שולי (במקרה של עצמאי) וככזה יכול להגיע עד לשיעור מס של 48% (נכון לשנת 2012). על עוה"ד לדעת שאת המס שעליו לשלם גוזרים משווי המניות במועד קבלתן (מהדוג' לעיל מ- מיליון ש"ח).
♦ בעניין מע"מ בגין שווי המניות שהתקבלו, עוה"ד יצטרך לכלל את שווי המניות שקבל כחלק מעסקאותיו עליהם ידווח למע"מ, בדיווח הקרוב למועד קבלת המניות, ויצטרך לשלם 16% מס עסקאות. בשווי המניות שקיבל עו"ד כתמורת שכ"ט, מגולם מרכיב של מס עסקאות בגין אותה התמורה– מניות.
♦ לא זאת בלבד, בל ישכח עורך הדין כי גם המוסד לביטוח לאומי ירצה לקבל את חלקו ...
מהאמור לעיל, אין ספק, כי הסכמת עורך הדין לקבל את שכר טרחתו בשווה כסף כלומר, במניות הינה עזרה לאותם יזמים. אולם, עוה"ד יאלץ, בעת קבלת התמורה באמצעות מניות לדוג', לשלם את המיסים, הן הישירים והן העקיפים, ועליו לשקול את הסכמתו לקבלת התמורה בשווה כסף ולתכנן את הדרך הנכונה לעשות זאת.
ב. שאלה נוספת שיכולה להוות בעיה פרקטית בעת יישום התיקון הינה- מה דינם של רווחים שנוצרו עקב עלית ערך המניות ממועד קבלתן ועד למועד מכירתן?
♦ נניח ואת הבעיות שבסעיף א. לעיל, עורך הדין התגבר עליהן בנקל, והסכים לקבל את המניות כתחליף לשכר טרחתו.
נניח שבמועד קבלת המניות, שווין של המניות שקבל עורך הדין היה 100,000 ש"ח ועל שווי זה של המניות שולמו כל המיסים החלים על התמורה לפי חוק מע"מ, פקודת מס הכנסה וחוק הביטוח הלאומי. והינה, לאחר שנה, מוכר עורך הדין את המניות שקבל דאז כתמורת שכר טרחה עבור שירותיו (הכנסה פירותית בידיו של עורך הדין) במחיר של 250,000 ש"ח.
♦ השאלה היא, מהו שיעור המס שיחול על 150,000 ש"ח רווח שנוצר לעורך הדין? או במילים אחרות מה אופי הרווח שנצמח לעורך הדין בגין המכירה? אם ה-150,000 ש"ח רווח הינם רווח הון ועל רווח זה חל שיעור מס מוגבל (25% או 30% לפי העניין, נכון לשנת 2012), או שיעור מס שולי שכן הריווח הינו ריווח אנטגרלי לפעילות השוטפת של עורך הדין. במקרה זה אופיים של ה- 150,000 ש"ח הינו רווח פירותי וככזה שיעור המס יכול להגיע לשיעור מס שולי של עד 48% (נכון לשנת 2012).
♦שאלה נוספת הינה אם הרווח, מהדוגמה בסעיף ב' לעיל, הינו 150,000 ש"ח או יותר ? שכן, יתכן ויש להתייחס ל"עלות" שווי המניות, לצורכי חישוב הרווח ממכירתן, לאחר תשלום מלוא המס ששולם עליהן בעת קבלת המניות, קרי 100,000 ש"ח פחות מע"מ, מס הכנסה וביטוח לאומי ששולם ובכך בעצם עלות שווי המניות נמוכה יותר.
♦ חלק קטן מהבעיות המסוייות שהביא עימו תיקון סעיף 9 לכללי האתיקה, הועלו במאמר זה. לדעתינו ניתן לפתור את הבעיות האמורות במאמר זה ואת הרבות שלא הועלו בו בדרך של עריכה נכונה ומדוייקת, כל מקרה לגופו, של הסכם שכר הטרחה של עורך הדין עם לקוחו ותכנון מס מוקדם.
