♦ המערער היה הבעלים של מחצית ממניות חברה, יחד עם שותף. ביום 15.12.97 מכר המערער את מניותיו בחברה לשותפו עפ"י הסכם בכתב, תמורת סכום נטו של 240,000 ₪. בהסכם אחר מאותו יום, בין המערער לחברה, נקבע, בין היתר, כי יתרת חובו של המערער לחברה תיסגר כנגד דיבידנד עליו הכריזה החברה. המשיב טוען, כי מבדיקת דוחות החברה לשנת המס 97', עולה כי עובר להסכם המכירה כלל לא הוכרז דיבידנד בחברה, וכי רק שנתיים מאוחר, מועד בו כבר לא היה המערער בעל מניות בחברה, הוחל בחלוקת הדבידנד. נוסף על כך, בתחילה חולק סכום מסוים מהדיבידנד רק לשותף, שהיה באותו מועד הבעלים של מלוא הזכויות בחברה, ורק במועד מאוחר יותר תוקן הרישום בדיעבד, כך שמחצית הסכום נזקף גם לזכות כרטיסו של המערער בחברה. הערכת שווי שנעשתה ע"י המחלקה הכלכלית בנמ"ה, מצאה, כי שווי החברה הוא בין 2.6 מיליון ₪ ל–3.2 מיליון ₪. בהתאם לכך, נקבעה התמורה בידי המערער ממכירת המניות, לסכום של 1,288,299 ₪. מנגד, טוען המערער, כי במקרה שבפנינו יש לקבל את התמורה המוצהרת שכן העסקה נערכה בתום לב ובהיעדר יחסים מיוחדים, להיפך: המדובר היה ביחסים גרועים.
ביה"מ המחוזי בנצרת – כב' הש' נ' ממן:
♦ מועד הכרזת הדיבידנד – נמצא כי אין פרוטוקול המאשר את הכרזת הדיבידנד, דוחות החברה לא מצביעים על כוונת חלוקה של דיבידנד ואף הרישום החשבונאי הראשוני אינו מצביע כי הדיבידנד חולק כשהמערער היה בעל המניות. אולם, התנהלות החברה מצביעה על אי הקפדה של בעלי המניות על פורמאליות יתרה בניהול החברה. היה ברור כשמש, כי ביום כריתת ההסכמים בדצמבר 1997 יסולק חובו של המערער לחברה באמצעות חלוקת דיבידנד. הדיבידנד חולק לא לשם העשרת כיסו של המערער בכספים חדשים לקראת יציאתו לדרך חדשה, אלא לשם חיסול יתרת חובו הגדולה, בדרך דלת מס באופן יחסי. יחד עם זאת, לא אוכל לקבל כפשוטו את ההסבר שנתן רו"ח רוסו מדוע לא נכללה בדוחות הכספיים של החברה לשנת 97' הערה בדבר ייעוד 680,000 ₪ מהרווחים לחלוקת דיבידנד. ייתכן ודבר זה היה נחוץ בכדי לשכנע את פקיד השומה בעניין נכונות חישוב הרווחים הראויים לחלוקה, החייבים בשיעור מס מופחת. מסקנתי הינה כי הדיבידנד הוכרז בשעה שהמערער היה עדיין בעל מניות בחברה.
♦ סדר הפעולות – שני הצדדים מסכימים כי הרווחים נוצלו תחילה לשם חלוקת הדיבידנד, ורק יתרתם, אם נשארה כזו, תוכל לבוא בחשבון לצורך תשלום מס בשיעור מופחת לפי סעיף 94ב. על כן, הרווחים הרשומים במאזן החברה, לא יכלו להילקח בחשבון בעד ובעונה אחת גם לצורך מס בשיעור מופחת לפי סעיף 94ב. אני קובע אם כן, שהדיבידנד הוכרז לפני שהמערער מכר את מניותיו.
♦האם לקבל את התמורה החוזית – במידה ופקיד השומה משוכנע, כי המחיר בעד הנכס נקבע בתום לב ובלי שהושפע במישרין או בעקיפין מקיום יחסים מיוחדים בין המוכר לקונה – תהא התמורה המחיר שנקבע. המדובר פה בעיסקה בין שני בעלי המניות היחידים בחברה קטנה. לכאורה, המחיר בהסכם עבור המניות אינו גבוה ויש יסוד להניח, כי מערכת היחסים בין הצדדים הייתה עשויה להשפיע על מחיר המניות. אולם, הערכת השווי של רו"ח רוסו, רואה החשבון של החברה, נראית לי הגיונית יותר מהערכת השווי של הכלכלן של נמ"ה, מאחר ואינה מבוססת על תחזיות על פיהן החברה תמשיך להתקיים לנצח, מה שאינו מתאים לחברה הנדונה, לאור תלותה המוחלטת בשני בעלי מניותיה. על כן, הצליח המערער לשכנע את בית המשפט, כי יש לאמץ את התמורה שנקבעה בהסכם המכירה.
♦ תקלות בתכנון המס – בדרך הארוכה, החל בהכרזת הדיבידנד, עבור לחלוקתו ועד תשלום המס במקור בגינו, אירעו תקלות שהביאו לשיבוש תוצאת המס החזויה. רו"ח רוסו טעה בחישוב חלקו של המערער ברר"ל והתעלם מכך שהאופציה המיסויית לצורך חישוב הרר"ל הייתה נמוכה מהאופצייה החשבונאית. נראה, כי מטרת האיחור בדיווח על הדיבידנד, הייתה הרצון להסיח את תשומת לב פקיד השומה, מהעובדה שהרווחים הראויים לחלוקה, המשמשים בשנים 1999 עד 2003 לצורך חלוקת הדיבידנד, כבר נוצלו בשנת 1997 לא רק לשם ניכוי מרווח ההון לשם תשלום מס מופחת, אלא גם כאמצעי להפחתת שווי החברה, במטרה להראות, כי שווי החברה תואם את מחיר המניות. הטענה, שהתמורה נקבעה על יסוד השווי המאזני של החברה, מציבה בפני רו"ח רוסו קושייה שלא הצליח לתת לה מענה: גובה משיכות הבעלים הוא נתון העשוי להשפיע על מאזן החברה ושוויה, אך הוא היה בגדר נעלם ביום כריתת ההסכם. בהעדר נתון כה חשוב, כיצד ניתן היה לקבוע כי שווי המניות הוא 253,781 ₪? לדעתי, גובה משיכות הבעלים היה בחזקת נתון שהיה ידוע די במדויק ביום כריתת ההסכם, מכל מקום במידה כזו שתאפשר הערכת שווי המניות.
♦ חישוב השווי והמס – לאור כל אלה ולאור תכליתו של סעיף 94ב., כנוסחו טרם תיקון 132, יש טעם בדברי ב"כ המשיב, כי אם יקבע בית המשפט שהמערער היה זכאי ביום האקס לקבלת דיבידנד, יש להפחית מהרווחים הראויים לחלוקה שהיו בחברה, סכום בגובה הדיבידנד שהוכרז עליו, שכן המערער יהיה זכאי לקבל את הדיבידנד הזה בשיעור מס מופחת, ללא קשר לשאלה מתי יחולק.
♦ הדיבידנד ינוכה מהרווחים הראויים לחלוקה – המסקנה משני הפגמים האחרונים הינה, כי שווי החברה הינו עפ"י שוויה המאזני המתואם, משווי זה יש לנכות את שווי החובות של בעלי המניות אך לא את סכום המס בגין הדיבידנד המגולם, מאחר וסכום זה הוכרז במועד מאוחר יותר ובמועד זה כבר לא היה המערער בכל מניות בחברה, ולכן תשלום החוב במקומו למס הכנסה הינו בבחינת הכנסה החייבת במס בשיעורים רגילים. חלקו של המערער ברר"ל יופחת בגובה חלקו בדיבידנד שהוכרז.
התוצאה:
♦ הערעור מתקבל בחלקו.
ניתן ביום: 15.11.06
ב"כ המערער: עו"ד ליפשיץ.
ב"כ המשיב : עו"ד בוקובצקי.