♦ בערעור נדונה השאלה כיצד יש לסווג לצורכי מס את הרווח שנוצר למערערות ממכירת המניות (הנסחרות) של חברת קו מנחה?
♦ רקע עובדתי חברת קרלוס בגס בע"מ וחברת ישראל און ליין בע"מ ערערו בנוגע לשומה שקבעו להן המשיבים לשנת המס 1999. שתי החברות מוחזקות ע"י מר קרלוס בגס (52%) ושני בניו אבי בגס (24%) וגבי בגס (24%). השלושה מחזיקים באותם שיעורים גם בחברת יפעת בקרת פרסום בע"מ ובחברת יפעת הון דיסק בע"מ. ישראל און ליין מחזיקה באופן מלא (100%) בחברת יפעת אחזקות בע"מ המחזיקה גם היא במספר חברות. קבוצת החברות תיקרא "קבוצת יפעת". יצוין כי הערעור נסוב סביב הפרשנות המשפטית שיש לתת לעובדות המקרה, שלגביהן אין מחלוקת.
♦ קבוצת יפעת היתה פעילה מספר שנים קודם לשנת המס שבערעור, בתחום אספקת שירותי מידע, בכללם מידע פיננסי, עסקי, פרסומי ותקשורתי. במהלך שנת 1998 רכשה קבוצת יפעת לשיעורין מניות של חברת קו מנחה, באמצעות הון עצמי. לקראת סוף שנת 1998 מכרה קבוצת יפעת את מניות קו מנחה לחברת בגס, במחצית הראשונה של שנת 1999 המשיכה חברת בגס לרכוש בבורסה מניות של חב' קו מנחה בארבע פעימות עד אשר החזיקה בחודש יוני ב- 132,741 ממניותיה.
♦ ביום 23.7.1999 רכשה חברת כלל טכנולוגיות 237,497 (28.8%) מניות של קו מנחה מקבוצת יפעת. תמורת 16,558,192 ₪. המניות נמכרו לפי המפתח הבא: ישראל און ליין מכרה לחב' כלל טכנולוגיות 104,755 מניות של חב' קו מנחה ברווח של 3,280,654 ₪. וחברת קרלוס בגס מכרה לחב' כלל טכנולוגיות 132,741 מניות של חב' קו מנחה ברווח של 6,916,343 ₪. יצוין כי בטרם הרכישה רכשה כלל טכנולוגיות 70,500 (8.5%) מניות של קו מנחה מצד ג'. לאחר ביצוע עסקת כלל החזיקו קבוצת יפעת וכלל בכמות שווה של מניות, 307,997 כל אחת. כלל המשיכה להחזיק במניות קו מנחה עד לחודש נובמבר 2005 כאשר נמכרו אחזקותיה לקבוצת קמן אחזקות, וקבוצת יפעת ממשיכה להחזיק (נכון למועד הגשת הסיכומים) את מניותיה בקו מנחה.
♦ בנימוקי השומה קבע המשיב כי המערערות אינן מיישמות את הוראות סעיף 27(ג)(4) לחוק מס הכנסה (תיאומים בשל אינפלציה), והן דיווחו על הרווח שנצמח להן מעסקת כלל כעל רווח הון פטור על פי הוראות סעיף 97(ג) לפקודת מס הכנסה.
♦ לטענת המשיב אירוע מכירת מניות קו מנחה על ידי המערערות לחברת כלל הוא "עסקת אקראי" בעלת אופי מסחרי וההכנסה ממנה היא הכנסה פירותית לפי סעיף 2(1) לפקודה מס הכנסה.
♦ המערערות טוענות כי יש לקבל את דיווחיהן, שכן מכירת מניות קו מנחה נעשתה במישור ההוני, כיוון שרכישת מניות ומכירתן נועדו לאפשר לקבוצת יפעת להשתלט על חב' קו מנחה תוך הכנסת שותף אסטרטגי בהפעלתה וניהולה. הואיל ומדובר במכירת "מניה" כהגדרתה בצו מס הכנסה (פטור ממס על ריווח הון ממכירת מניות), כפי שחל במועד המכירה, פטורה מכירת המניות ממס.
ביהמ"ש המחוזי בת"א כבוד השופט מ. אלטוביה:
♦ לדעת ביהמ"ש הן המערערות והן המשיב סומכים ידם על המבחנים שנקבעו בפרשת מגיד לשם אבחנה בין רווח הון להכנסה פירותית. משכך, כפי שכבר נפסק בעניין מגיד, הרי שאין נוסחה מתמטית שמאפשרת לשקול את המבחנים השונים ולהגיע לתוצאה מדויקת לגבי כל מקרה ומקרה, אי לכך, לאחר בחינת העסקה בקריטריונים השונים יש לצייר את התמונה בכללותה, ולשקול את מירב המבחנים באופן מצטבר, על מנת לדלות מתוכם את מהותה האמיתית של ההכנסה.
♦ המערערות מבקשות כי זו שתעבור במסננת המבחנים שקבעה הפסיקה תהיה קבוצת יפעת, תוך דילוג על משוכת האישיות המשפטית הנפרדת. בנימוקי השומה, העביר המשיב את המערערות עצמן במסננת המבחנים שקבעה הפסיקה, אך מיקומן של המערערות בתוך קבוצת יפעת נבחן במסגרת מבחן הנסיבות הכלליות שהינו ללא ספק המבחן החשוב ביותר. לעניין זה ביהמ"ש סבור כי צדק המשיב כי מיקומן של המערערות בתוך קבוצת יפעת צריך להיבחן במסגרת מבחן הנסיבות הכלליות וכי את מבחני הפסיקה יש להפעיל לגבי המערערות.
♦ לעניין, מבחן הנסיבות הכלליות ומבחן זיהוי הכוונה יש לדעת ביהמ"ש משקל עודף בעת שמתבקש לזהות עיסקת אקראי בעלת אופי מסחרי. הואיל ועיסקת האקראי בעלת האופי המסחרי מצויה על "קו התפר" בין העיסקי להוני, בין העיסקי לפרטי, לא אחת צרוף מכלול המבחנים ובחינתם במבט על, בהקשר של הנסיבות הכלליות ותוך איתור כוונת הנישום, תהא הדרך המועדפת לסיווג האירוע וההכנסה הנובעת ממנו. בין אם נראה במסכת המבחנים כולם כמבחנים אוביקטיביים העומדים בפני עצמם או כמבחנים שנועדו, בכלים אוביקטייבים ככל האפשר, לשם איתורה של הכוונה, דומה שאם אותרה באופן מובהק כוונת הנישום, יקשה להתעלם ממנה לצורך סיווג העיסקה. במובן זה, ביהמ"ש מקבל את עמדתו של פרופ' אדרעי באשר למשקלה של הכוונה. מבחני הפסיקה הם כלי באיתור הכוונה. כשיש פער בין הכוונה לה טוען הנישום לבין תוצאות מבחני הפסיקה, תגבר התוצאה המתבקשת על פי אמות המידה שנקבעו. מבחן הנסיבות הכלליות, הוא בן השאר מעין מסנן או מתאם המסייע בסיווגה של עיסקה או אירוע כאירוע הוני, פירותי או אישי (לא בר חבות במס).
♦ להלן, מבחני הפסיקה, בהן בחן ביהמ"ש את העסקה בין המערערות ובין חב' כלל טכנולוגיות:
מבחן טיב הנכס: ביהמ"ש סבור כי, השקעה בניירות ערך, רכישתם ומימושם אינו מהווה חלק מעסקם הרגיל של חברת קרלוס בגס בע"מ ושל חברת ישראל און ליין בע"מ.
מבחן תדירות הפעולות: לדעת ביהמ"ש, בנסיבות מבחן זה אינו יכול לסייע, שכן המשיב כבר קבע כי מדובר ב"עסקת אקראי". דהיינו תדירות הפעילות הנמוכה אינה מצויה במחלוקת.
היקף העסקאות: מן הרווחים שקצרו המערערות אין מחלוקת כי מדובר בשתי עסקאות בהיקף כספי ניכר. כפי שנפסק בעניין מגיד, מרבית הדעות גורסות כי מבחן זה הוא למעשה יסוד רלוונטי בנסיבות העסקה רק כאשר הוא מצטרף למבחנים אחרים, ואין הוא כשלעצמו מבחן עצמאי.
אופן המימון: ביהמ"ש סבור כי כיום, בעידן כלכלי בו אנו נתונים, בחינת מימון זר אינו יכול לשמש אמת מידה כבדת משקל כבעבר באשר לזיהוי האופי ההוני או הפירותי. ומן המפורסמות הוא כי עסקאות רבות אשר הן הוניות יכול ותשענה על מימון חיצוני, מינוף או גיוס הון. וקיומו של מימון זר אינו יכול לשמש אמת מידה מובהקת.
תקופת ההחזקה: תקופה קצרה של החזקה, עשויה להצביע על עסקה המניבה הכנסה פירותית. עם זאת, כאמור החזקה בת שישה חודשים במניות בורסאיות עשויה להיחשב כתקופת החזקה ארוכה.
יעוד התמורה: המערערות מצביעות על כך שהתמורה ממכירת המניות לא שימשה להחזר הלוואות המימון, אלא שימשה להגדלת הפעילות בקבוצה. שימוש בתמורה כאמור, כשלעצמו יכול ויעיד על אופי הוני.
ידענותו ובקיאותו של הנישום: לדעת ביהמ"ש לא עלה בידי המשיב להצביע על כך כי מעבר לרכישת המניות בקו מנחה הפגינו בעלי המניות, המנהלים או מי מהחברות האחרות בקבוצת יפעת בקיאות וידע בסחר במניות בשוק ההון באמצעות קניה ומכירה של מניות. בפסיקה נקבע כי ידע ובקיאות אינם חייבים להיות של המבצע עצמו ויכולים להיות של מי שייעץ לו בביצוע הפעולה. אומנם המשיב הצביע, על כך כי לרשות המערערות עמד מנגנון עורכי הדין ורואי החשבון של קבוצת יפעת. אך ספק אם יועצים אילו יכולים לשמש אינדיקציה לידע ובקיאות בשוק ההון דווקא. כיום בעידן המודרני הנגישות למידע קלה מאי פעם. על כן יהיה \ה קשה ללמוד על אופיה של עסקה רק משום שמבצעה היה בעל ידע בתחום. אותה התאמה כבעבר בין מיומנות, כישורים וידע לבין הכוונה לפעול במתחם הפירותי במובדל מן המתחם ההוני או האישי, אינה קיימת עוד. כך גם בעולם העבודה המודרני בו מחליף אדם כמה מקומות עבודה ותפקידים במהלך חייו, ויכול שיהיו לו בקיאויות שונות במקצועות שונים.
מנגנון המאפשר פעילות מסחרית במניות: מכיוון שהמשיב סיווג את העסקה כעסקת אקראי, דומה שבכך מקובל כי אין המדובר במנגנון העולה כדי עסק. כמו כן, העובדה שלמי מיחידי הקבוצה הייתה נגישות למידע אינה הופכת את המערערות לבעלות מנגנון "מסחרי" בתחום רכישה ומכירה בשוק ההון.
מבחן ההשבחה: בעניין מגיד נפסק כי מבחן זה אינו בהכרח רלוונטי למסחר בניירות ערך, אך אם נישום יבצע פעולות כדי שהמניות יעלו את ערכן, כגון מניפולציות או הרצת מניות יהיה בכך כדי להצביע על פעילות עסקית. במקרה הנדון ערכן של המניות עלה, בשל העניין שהחלו גורמים בשוק לגלות בקו מנחה. ויתכן כי העובדה שקבוצת יפעת החלה לרכוש נתחים מקו מנחה, יש לה השפעה ובוודאי שאין לשלול את תרומת המוניטין של קבוצת יפעת כמי שהופך לגורם בהפעלת קו מנחה, לעלית שווי המניות בין מועד הרכישה למועד המכירה לכלל.
מבחן הנסיבות הכלליות: מבחן הנסיבות של העסקה וההתחקות אחר מטרותיה האמיתיות הוביל למסקנה, כי בקבוצת יפעת רכישת קו מנחה היתה בבחינת רכישה הונית, של עסק אשר מתאים לליבת העסקים של קבוצת יפעת ושלה היה הידע לנהל אותו, לייעל אותו ולקצור ממנו רווחים. על ביהמ"ש מקובלת עמדת המערערות כי קבוצת יפעת מכרה את המניות לכלל כיוון שרצתה בשותף אסטרטגי שיתן תרומה אמיתית לקו מנחה. לכך מתווספת העובדה כי בפועל אכן המשיכה כלל להחזיק במניות קו מנחה עד לחודש נובמבר 2005 וכאשר הציעה את מניותיה לרכישה על ידי קבוצת יפעת, זו העדיפה למצוא שותף אחר אשר יבוא בנעליה כפי שאכן קרה.
♦ לאור עובדות המקרה ובחינת העסקה לאור מבחני הפסיקה, הגיע ביהמ"ש למסקנה, כי נראה שבמקרה זה הקושי לעקוב אחר כוונותיו של הנישום מוסר בשל מניפת הראיות הרחבה שנפרשה בפני ביהמ"ש, המציגה תמונה חדה וברורה באשר לנסיבות שבהן נרקמו העסקאות. ראיות אלה אינן תומכות בעמדתו של המשיב, אלא מגלות כי הרווח המהיר בעיסקת כלל הינו תוצר לוואי של פעולה שכל כולה במישור ההוני, קרי רכישת שליטה בחברה לשם ניהולה ומכירת חלק נכבד ממניותיה לשם הכנסת שותף. על כן, יש לראות את עסקת כלל כאירוע הוני אצל המערערות.
התוצאה:
♦ הערעורים מתקבלים
ניתן ביום 13.2.2011
ב"כ המערערים: עוה"ד יוסי דולן
ב"כ המשיבים: עוה"ד אלפה ליבנה