♦ ערעור המדינה על שתי החלטות של בימ"ש השלום. במסגרתן נתקבלה עתירתם של הנאשמים בטענה המקדמית של "הגנה מן הצדק" מחמת אכיפה בררנית ובוטלו שניים מתוך שלושת האישומים שבהם הואשמו. הנאשמים טענו, כי מדובר באכיפה בררנית. הנישומים הם הדמויות המרכזיות בפרשה והיה להם חלק פעיל בכל הקשור בעסקה, לרבות חתימה על ההסכמים והכתבת דרך ההתנהלות בתאגידים. המאשימה טענה, כי ההחלטה לא להעמיד לדין את הנישומים נתקבלה לאחר תהליך ארוך של בחינה ושקילה ולאחר שנערכו להם שימועים ממושכים.
החלטותיו של של בית-משפט קמא:
♦ בימ"ש קמא סבר, כי בסופו של הליך השימוע ועל אף קיומה של תשתית ראייתית לכאורית כנגד הנישומים, החליטה המאשימה, כי לא ניתן להעמידם לדין. המאשימה סברה, וכך הסבירה, כי אין די בראיות הקיימות כדי לבסס את ידיעתם של הנישומים באשר לחובת הדיווח לפקיד השומה. המאשימה קיבלה את טענתם, כי סמכו בתום לב על חו"ד שקיבלו, והאמינו, כי העצות חוקיות ותכנון המס חוקי. לאור הסטייה המהותית והחריפה מעקרונות הצדק וההגינות המשפטית שטמונה בפעולת המאשימה – סטייה שהתבטאה בפעולתה המפלה ובאי שקילתם של שיקולים רלוונטיים – הגיע בימ"ש קמא למסקנה, כי לא ניתן לרפא את הפגמים באמצעים מתונים ומידתיים יותר, פרט לביטול שני האישומים הרלוונטיים. בימ"ש קמא החליט להותיר את האישום השלישי על כנו והורה למאשימה להגיש כתב-אישום מתוקן. לאחר שחלפו למעלה מ-10 חודשים שבהם לא הוגש כתב האישום המתוקן והוגשו בקשות מספר מטעם המאשימה לדחיית דיונים שנקבעו, החליט בימ"ש קמא לקבוע ישיבת הקראה. עד למועד זה נדרשה המאשימה להגיש כתב-אישום מתוקן. כתב-אישום מתוקן לא הוגש כנדרש ובימ"ש קמא ביטול כתב האישום בטרם ההקראה. המאשימה הגישה ערעור על שתי החלטותיו האמורות של בימ"ש קמא. הודעת הערעור חושפת שינוי מהותי בעמדתה של המאשימה באשר להחלטה המקורית שלא להעמיד לדין את הנישומים. המאשימה: "לא העריכה אז כי יש בידה די ראיות להוכחת ידיעתם או מודעותם של הנישומים להיות הדיווחים הכספיים בלתי-נכונים ומשקפים". המאשימה השתכנעה באותו שלב, כי יש ממש בטענת ההסתמכות על חוות הדעת והעצה של רו"ח שהעלו הנישומים. בעקבות פסק הדין של בימ"ש קמא, החליטה המאשימה לערוך "בחינה מחודשת של ההחלטות שקיבלה בהעמידה לדין אך את המשיבים" ולא את הנישומים, בפני פורום מורחב בראשותו של פרקליט המדינה. מסקנת המאשימה בעקבות הבחינה המחודשת הייתה, כי היא טעתה בהחלטתה הראשונית לא להעמיד לדין גם את הנישומים. בהתאם להערכה "המעודכנת" של המאשימה, עמדתה הנוכחית היא, כי קיימות ראיות מספקות לכך שהנישומים ביצעו שתי
עברות נפרדות: אי דיווח, לאור מודעותם לכך שהדיווח בדוחותיהם חסר; ומרמה שנועדה לביטול החבות במס.
לטענת המאשימה, חרג בימ"ש קמא מסמכותו בהחליטו למחוק את כתב האישום כנגד המשיבים. לטענתה, שגה בימ"ש קמא בקבלו את הטענה בדבר אכיפה בררנית, שכן אחריותם של רו"ח למעשים המתוארים הינה עצמאית ונפרדת מזו של הנישומים.
בביהמ"ש המחוזי בתל אביב בשבתו כביהמ"ש לערעורים פליליים- כב' השופטים: דבורה ברלינר, גורג' קרא, מרים סוקולוב.
♦ כב' הנשיאה דבורה ברלינר: עניינו של ערעור זה הוא בשיקול-דעתה של התביעה, והיקף הביקורת השיפוטית עליו, ובקשר בינם לבין דוקטרינת ההגנה מן הצדק ככלל ואכיפה בררנית בפרט. "השורה התחתונה" שאליה הגיע ביהמ"ש זהה היא להחלטתו של ביהמ"ש קמא – אולם לא מנימוקיו. המאשימה שינתה את עמדתה אחר החלטתו של בימ"ש קמא והגיעה לכדי מסקנה, כי החלטתה הראשונית – בטעות יסודה, והיה מקום להגשת כתב-אישום גם נגד הנישומים. בפני ביהמ"ש טענה המאשימה, כי אין בהודאתה בטעות כדי לשנות את התמונה - על ביהמ"ש שלערעור לבחון את העובדות כפי שעמדו לנגד עיניו של בימ"ש קמא במועד ההחלטה מושא הערעור. הערכתה המחודשת של המאשימה, שנעשתה בעקבות פסק הדין, אינה יכולה לשנות את תהליך בחינת הערעור או להשפיע על תוצאתו. ביהמ"ש לא מקבל את הטענה. ביהמ"ש – לרבות ערכאת הערעור – אינו פועל ב"וואקום" עובדתי או שיפוטי. כאשר משתנות הנסיבות באופן קיצוני עד כדי יצירת תמונה שונה באופן ברור ומובהק מזו שהייתה בפני הערכאה הדיונית, לא יכול ביהמ"ש להתעלם מכך. יהא זה מלאכותי ובלתי-ראוי אם ינקוט ביהמ"ש גישה פורמליסטית, המעוותת למעשה את המציאות משום שהיא מתעלמת מהנסיבות החדשות.
ביהמ"ש קבע, כי בהחליטו לבטל את שני האישומים הראשונים בשל אי-העמדתם לדין של הנישומים, נטל לעצמו בימ"ש קמא את הדרור להתערב בפררוגטיבה המוקנֵית לתביעה, בכל הנוגע להגשת כתבי-אישום, במיוחד כך בהינתן העובדה שמדובר בפועל בהחלטה על דיות הראיות המצויה, ב"גרעין הקשה" של תפקידי התביעה. בנוגע לאישום השלישי - אישום זה יישאר על כנו והדיון בו יוחזר לבימ"ש קמא.
♦ השופט ג'ורג' קרא: מסכים עם כב' הנשיאה ברלינר, למעט ההשוואה המוזרה - פסק-דינו של ערכאה שיפוטית אינו דומה להחלטה של רשות מנהלית.
השופטת מרים סוקולוב: מסכימה.
התוצאה:
♦ הערעור התקבל חלקית.
ניתן ביום 18.6.2012.
ב"כ המערערת: עוה"ד שמואלי והירשברג פרק' מחוז ת"א
ב"כ המשיב: עו"ד פרופ' ליבאי, כהנא ווייס; עו"ד ירון קוסטליץ