♦ העותרים, מבקשים להצהיר כי הם זכאית להחיל את הוראות פרק ה' לפקודת מס ה כנסה [נוסח חדש] התשכ"א – 1961 (להלן: "הפקודה"), לרבות סעיף 94ב לפקודה, על רווחם ממכירת מניות Madge Networks n.v (להלן: "מאדג'") בשנת 1998-1999 ע"י מבקש 3 ובשנת 1999 ע"י מבקשים 1 ו-2. עד בשנת 1005 החזיקו המבקשים במניות לננט תקשורת בע"מ (להלן:"לננט") הנסחרות בבורסה בניו יורק. בשנת 1995 במסגרת עסקת מיזוג בין לננט למאדג' קבלו המבקשים מניו של מאדג' חלף מניות לננט שהיו בידיהם. בעניין החלקת המניות בנובמבר 1995 נתנה החלטת מיסוי לפניה מועד החיוב במס בגין החלפת המניות נדחה למועד מכירת מניות מאדג'.
במהלך שנת 1998 ו 1999 שמכרו המבקשים את מניות מאדג', מצאו המבקשים שהתמורה ממכירת המניות נמוכה מחלקם ברווחים הראויים לחלוקה שהיו בלננט ולכן דיווחו וחישבו את המס לפי הוראות סעיף 94ב' לפקודה המחייב במס בשיעור 10%. טענת המשיב, המשיב חלק על הדיווח וטען שיש לחשב את המס בהתאם להוראות צו הקלה 35% מס לרווח הון מניר ערך זר. טענות המבקשים, בשנת 1998 (מבקש 3) ובשנת 1999 (מבקשים 1 ו-2) היות וחלקת ברר"ל בלננט עולה על התמורה ממכירת מניות מאדג', זכאים הם לפעול לפי להוראות סעיף 94ב לפקודה ולא לפעול לפי צו ההקלה והכל בהתאם להחלטת המיסוי מנובמבר 1995.
ביהמ"ש המחוזי בת"א-יפו בפני כב' השופט מגן אלטוביה:
בעניין מר נגאל – מבקש 3, ביהמ"ש קבע, כי משנדחה ערעורו של מבקש 3 בבית המשפט המחוזי וכן ערעורו בבית המשפט העליון (ע"א 3266/08), הפך חוב המס של מבקש 3 לשנת 1998 לסופי וחלוט ואין מקום לדון בו שוב במסגרת תובענה זו. משכך, אין לבית המשפט אלא לדחות את חלק התובענה המתייחס לחוב המס של מבקש 3 לשנת 1998. לגבי שנת המס 1999, נכרת הסכם בין המשיב לבקש 3 לפיו מוסכם על הצדדים, כי הכרעת בית המשפט העליון (ע"א 3266/08) לגבי שנת 1998 תחייב את הצדדים גם לגבי השומה לשנת המס 1999. ונכח ההסכם ומשניתן פסק דין בע"א 3266/08 קבע בית המשפט, כי יש להחיל את פסק הדין האמור גם ביחס לשנת המס 1999 ככל שמדובר במבקש 3. לפיכך, אין לביהמ"ש אלא לדחות את החלק בתובענה זו המתייחס לחוב המס לשנת 1999 של מבקש 3. בהסכם שנכרת בין המשיב לזוהר (מבקש 1) סוכם כי יש להביא את המחלוקת לגבי שיעור המס פני בית המשפט ואין להתייחס לתוצאות ערעור הנגאל או פסק דין בע"א 3266/08 שכן במועד עריכת ההסכם לא הייתה וודאות שבת המשפט ידון בסוגיה שהתעוררה ביחס לשנת המס 1999 ולכן, ביהמ"ש אינו מוצא שיש בהסכם זוהר או בפסק הדין בע"א 3266/08 כדי לחסום את זוהר מלברר את טענותיו במסגרת תובענה זו. גם לעניין יהודה (מבקש 2) ביהמ"ש סבור כי אין בפסק הדין בע"א 3266/08 כדי לחסום מלברר את טענותיו של יהודה ביחס לשיעור המס החל על מכירת מניות מאדג' בשנת 1999, בהתאם למוסכם בין המשיב למבקש 2. נוכח האמור לגבי המבקשים 1 ו-2 לגבי מכירת מניות מאדג' לשנת 1999, קבע ביהמ"ש כי מקום להביע בשאלות שהעלות הצדדים בתובענה זו.
♦ ביהמ"ש דן בשאלה: האם ביחס לשנות 1998-1999 זכאים המבקשים להחיל על הרווחים שנצמחו ממכירת מניות מאדג' את הוראות סעיף 94ב לפקודה חלף מסלול המיסוי הקבוע בצו ההקלה? שאלה זו לא נידונה בפסק דין הנגאל בע"א 3266/08. לטענת המשיב מלשון הוראת סעיף 97ג "על אף האמור בחלק ה' לפקודה..." הוראת סעיף זה גוברות על חלק ה' לפקודה. ככלל המונח "על אף האמור" מכוון להוציא את הוראות החוק אליו הוא מתייחס, אלה שבעניינו אין מדובר בדבר חקיקה ראשי אלא בצו המהווה דבר חקיקה משני שתיקן שר האוצר מכוח הוראה מסמיכה שבסעיף 97ג לפקודה. בעניינו, החלת הוראות צו ההקלה על מכירת מניות מאדג' אינה פוטרת את המבקשים ממס חלקי או מלא אלא מוסיפה על שיעור המס שהיו המבקשים מחויבים בו לפי הוראות סעיף 94ב לפקודה באופן שבמקום חיוב בשיעור 10% יחויבו המבקשים במס בשיעור 35%. לכך אין עיגון בנוסח ההסמכה שבסעיף 97ג פקודה. משכך, ומשכלל יש להעדיף פירוש מקיים, יש לפרש את הוראות סעיף 2 (ב)(1) לצו ההקלה באופן שאינו חורג מההסמכה שבסעיף 97ג לפקודה , דהיינו שהסדר מהמס הקבוע בו לא בא במקום הוראות סעיף 94ב לפקודה , אלא מהווה מסלול מס חלופי מקום שאין בהוראות סעיף 94ב לפקודה כדי להקל על נטל המס במקרה של מכירת נייר ערך זר. טענת המשיבה לפיה אין לאפשר למבקשים "לזגזג" ולהחיל על עצמם מסלול מס שונה ממסלול המס בו בחרו בשנות מס אחרות, אינה ניראת לביהמ"ש. ביהמ"ש מוסיף "לעולם רשאי נישום לבחור במסלול לגיטימי מופחת מס". בית המשפט קבע, נוכח כל אלה, נראה כי המבקשים זכאים להחיל על מכירת מניות מאדג' בשנת 1999 את הוראות 94ב לפקודה.
תוצאה:
♦ לגבי מבקשים 1 ו-2 התובענה התקבלה, לגבי מבקש 3 התובענה נדחתה.
ניתן ביום 23.7.2012
ב"כ המבקשים: עוה"ד ירון מהולל, נועה לב גולדשטיין, אדם קדש
ב"כ המשיב: עוה"ד איריס בורנשטין מוזס, פרקליטות מחוז ת"א (אזרחי)
