♦ בין המשיבים לבין פקיד השומה התנהל מו"מ, שבסופו הגיעו הצדדים לפשרה ולשומות שבהסכם, לפיהן שיעור המס בגין הרווחים הראויים לחלוקה בחברות שפורקו (עד ליום 31.12.2002) יעמוד על סך 17.5%. דבר הובא לידיעת היועמ"ש לרשות המסים, עו"ד משה מזרחי, שסבר, כי מדובר בשומות שבהסכם המנוגדות לפסק דינו של בימ"ש זה בע"א 10666/03 סילבאן שטרית נ' פ"ש ת"א, בו נפסק, כי פירוק חברה והקמה של חברה חדשה שנעדרים תוכן כלכלי מסחרי, מלבד הרצון להפחית מס, מהווים "עסקה מלאכותית", וכי במקרים כאלו הטבת המס שבסעיף 94ב(א) לפקודת מס הכנסה (להלן: "הפקודה") לא תחול ושיעור המס על הרווחים יהיה זהה למס בגין משיכת דיבידנד. נוכח זאת, נערך למשיבים שימוע לפני היועמ"ש ובעקבותיו החליט, בהתאם לסע' 147 לפקודה, על תיקון השומות שבהסכם, בהיותן שומות שהוצאו שלא כדין בניגוד לפסק דינו של ביהמ"ש העליון בעניין שטרית. המשיבים לא השלימו עם ההתנהלות המתוארת של רשות המסים והגישו ערעורים לביהמ"ש המחוזי.
פסק דין של ביהמ"ש המחוזי בבאר-שבע – כב' הנשיא י' אלון:
♦ביהמ"ש המחוזי קבע, בין השאר, כי לא מצא שהמקרה דנן הוא מקרה שנסיבותיו חריגות ומיוחדות במידה שמצדיקה פתיחת השומה שבהסכם עפ"י סע' 147 לפקודה. ביהמ"ש ציין, כי פקיד השומה הסתמך בסיכומיו אך ורק על פסה"ד בעניין בן ציון (ע"א 264/64) ולא התייחס כלל לשינוי המגמה שהתבטא בפסק הדין בעניין מרום (ע"א 976/06). ביהמ"ש המחוזי קיבל את ערעורם של המשיבים וקבע, כי השומות החדשות בטלות והשומות המקוריות (שבהסכם) יושבו על כנן.
המערער טוען, כי הסמכות שמוקנית למנהל רשות המסים בסע' 147 לפקודה היא סמכות רחבה, שתכליתה להביא לכך שנישומים ישלמו מס אמת המגיע מהם בגין הכנסתם. מעבר לכך טוען המערער, כי בנסיבות העניין קיימת הצדקה לפתיחת השומות ולו בשים לב לתוספת המס המשמעותית שנובעת מפתיחתן, אשר עומדת על סך של כ-550,000 ש"ח.
ביהמ"ש העליון בשבתו כביהמ"ש לערעורים אזרחיים – כב' הש' א' רובינשטיין; כב' הש' י' דנציגר; כב' הש' ע' פוגלמן:
♦ הש' י' דנציגר (מיעוט): בפסה"ד מושא הערעור השיב ביהמ"ש המחוזי על שאלת הסמכות לעיין מחדש ולתקן שומה שבהסכם בשלילה, בהדגישו את הסממנים החוזיים של השומה שבהסכם ובקובעו, כי לא די בטעות משפטית של פקיד השומה כשלעצמה כדי להצדיק פתיחת שומה שבהסכם. הש' דנציגר קבע, כי שומה שבהסכם מחייבת התייחסות שונה משומה עצמית או שומה לפי מיטב השפיטה. לפיכך, סבר הש' י' דנציגר שקביעתו של בית משפט זה בעניין בן ציון בדבר תחולתו של סעיף 147 לפקודה על שומה שבהסכם יכולה להיוותר על כנה, מבלי שייקבעו לה גבולות וסייגים. הש' י' דנציגר ציין, כי מקובלת עליו טענת המערער שבגדר השיקולים שראוי לשקול במסגרת סוגיה זו נמצא גם השיקול בדבר תוספת המס שתנבע מביטול השומה שבהסכם. ככל שהפער בין השומה שבהסכם שנכרתה עקב טעות משפטית לבין השומה המתוקנת גדול יותר, יהיה בכך כדי להטות את הכף לטובת ביטול השומה שבהסכם. יחד עם זאת, לא מדובר בשיקול יחיד ואף לא בשיקול שמשקלו גדול מזה של יתר השיקולים, אלא בשיקול ככל יתר השיקולים שביהמ"ש נדרש לשקול ולאזן ביניהם.
♦הש' י' דנציגר קבע, כי אין מקום להתערבות בקביעתו של ביהמ"ש המחוזי לפיה לא די בנסיבות העניין בטעות משפטית כשלעצמה כדי לבטל את השומות שבהסכם שנכרתו בין המערער לבין המשיבים, וכי לא מדובר במקרה שנסיבותיו חריגות ומיוחדות במידה שמצדיקה פתיחת השומה שבהסכם על פי סעיף 147 לפקודה.
♦ הש' א' רובינשטיין (דעת רוב): יש לקבל את הערעור בחלקו, בגדרי איזונים, על המשיבים לשלם מחצית מהסכום השנוי במחלוקת, נשוא הערעור. הש' רובינשטיין סבור, כי טעות משפטית מקצועית של הרשות היא מן הדברים העשויים להיכנס בגדרי הנסיבות המיוחדות, כדי שהציבור לא יינזק יתר על המידה; על כן יש מקום לפתיחה מסוימת של השומה. אך שיקול ההגינות ואינטרס ההסתמכות, כשהיה מו"מ ובעקבותיו הסכם, מצדיקים, כי הפתיחה תהא חלקית בלבד, בהתחשב בתרומת טעותה של הרשות לנסיבות שנוצרו.
♦ הש' ע' פוגלמן (דעת רוב): מצטרף לתוצאה שאותה הציע השופט א' רובינשטיין. סמכותו של נציב מס הכנסה לעיין מחדש בשומה מוסכמת לפי סעיף 147 לפקודה קיימת אפוא גם כאשר נפלה טעות מצידו של פקיד השומה, אם כי סמכות זו תופעל בצמצום, תוך מתן משקל לאינטרס ההסתמכות של הנישום ולחובת ההגינות של הרשות. בנסיבות העניין, התקיימו הנסיבות החריגות המצדיקות עיון מחדש בשומות המוסכמות, שעמדו – במועד עשייתן – בסתירה לדין, תוך פגיעה בעיקרון גביית מס אמת ושוויון לפני החוק. הוחלט ברוב דעות בפסק דינו של הש' א' רובינשטיין וכנגד דעתו של הש' י' דנציגר.
התוצאה:
♦ הערעור התקבל חלקית.
ניתן ביום 16.10.12.
ב"כ המערער: עו"ד ק' עטילה
ב"כ המשיבים: עו"ד א' מחלב
