♦ בינואר 2001 המערערים ייסדו במשותף חברת י.מ סיטי אירועים בע"מ (להלן:"סיטי") אשר עסקה בהשכרת ציוד לשירותי קייטרינג. המערערים רכשו את חברת קיי קייטרינג השכרת ציוד בע"מ (להלן: "המערערת"), בסך של 468,000 ש"ח. המערערים ניהלו את פעילות החברות. בשנים 2003-2005 המערערת וסיטי סיפקו שירותי השכרת ציוד לחברת "תאה השקעות בע"מ" (להלן: "תאה"). סה"כ ערכו שתי החברות עסקאות עם תאה בסכום העולה כדי 1,194,170 ש"ח אשר שולם בהמחאות דחויות. כשהגיע מועד פירעון ההמחאות, תאה חדלה מלפרוע את חובותיה לחברות וסך של 363,573 ש"ח מתוך סכום זה דווח ע"י המערערת בשנת 2004 כחוב אבוד. בשנת 2005 נוצר קרע בין המערערים, אשר איים על המשך פעילות החברות. במטרה להתגבר על המשבר ולהוציא את החברות משיתוק ניהולי, הוסכם בהסכם בוררות (להלן: "ההסכם"), כי מערער 1 ימקד את פעילותו בניהול סיטי ומערער 2 יקבל לידיו את ניהולה של המערערת. באותה שעה גם התכוונו המערערים להנפיק מניות נוספות בחברות, כך שבסופו של דבר כל אחד מהמערערים יחזיק ברוב מוצק של מניות החברה אותה הוא ינהל. המשיב טען, כי לאור הוראות ההסכם, נלמד, כי למעשה התבצעה עסקה של מכירת מניות בדרך של חליפין ולא עסקה להקצאת מניות ודילול החזקות בעלי המניות. המשיב חישב את רווח ההון שנצמח למערערים כתוצאה מעסקה זו, תוך הנחה שהמערערים ראו בעסקת החליפין עסקת תמורות זהה. באשר למערערת קבע המשיב, כי היא לא הוכיחה שהסכום עליו דיווחה כחוב אבוד מחברת תאה בדו"ח לשנת 2004 אכן נעשה לחוב אבוד בשנת מס זו. לטענתו, המערערת הוסיפה לבצע עסקאות עם תאה בשנות המס 2004-2005 ולו חשבה, כי החוב נעשה אבוד, לא הייתה מוסיפה להתקשר עימה. עוד צוין, כי המשיב הודה, כי נפלה טעות בשומה אשר נקבעה למערערים, בה נאמר, כי תמורת עסקת החליפין שקיבל כל אחד מהמערערים עמדה על סך של 1,297,963 ש"ח, אך בסופו של דבר, העמיד את סכום התמורה על סך של 648,981 ש"ח בלבד.
♦המערערת הגישה השגה על השומה ביום 25.01.10 השומה הוצאה ביום 24.01.11, ואולם צו השומה הגיע לידי המערערת רק ביום 07.02.11. בנסיבות, נטען ל"התיישנות" השומה בצו בהתאם לפסיקה הקובעת, כי על המשיב להנפיק את השומה כך שתגיע לידי הנישום תוך שנה מיום הגשת ההשגה.
בית המשפט המחוזי בירושלים - כב׳ הש' דוד מינץ:
♦ ביהמ"ש דחה טענתם המקדמית של המערערים באשר לקבלת הערעור עקב תיקון השומה בהודעה המפרשת את נימוקי השומה, בקובעו, כי פקודת מס הכנסה (להלן: "הפקודה") מעניקה עדיפות ברורה וחד-משמעית למהות, על פני הצורה. המשיב ביסס את שומתו על פרשנות ההסכם כהסכם למכירת מניות בדרך של חליפין בהחזקת מניות החברות בין המערערים ולא כהקצאת מניות ודילול ההחזקות. ביהמ"ש השתכנע, כי הרקע להסכם היה בסכסוך מר שהתגלע בין שני המערערים, וכי הכוונה שעמדה מאחורי עריכתו הייתה למזער את החיכוך בין השניים תוך שמירה על פעילות החברות ע"י הפרדת הניהול ותוך מתן אפשרות בעתיד להפריד אף את הבעלות על החברות באמצעות הנפקת מניות. למעלה מן הצורך ולמרות קביעת ביהמ"ש, כי לא הייתה עסקת מכר המהווה אירוע המחייב את המערערים במס, כדי שהמלאכה לא תצא חסרה, דן ביהמ"ש בשאלת הערכת שווי החברות וחישוב ריווחי ההון שביצע המשיב. ביהמ"ש קבע, כי לא היה מקום להעריך את שוויין של שתי החברות באופן זהה. לבסוף ציין ביהמ"ש, כי אף אם ניתן היה לאמץ את עמדת המשיב, כי מדובר היה בעסקת מכר על דרך חליפין בין שני המערערים, נתוני השומה מטעם המשיב לוקים בחסר ולא ניתן היה לחייב את המערערים בתשלום המיסים על פיה. אדרבה, ישנן רגליים מוצקות לטענת מערער 1, כי בכל הנוגע אליו, לא היה מקום לחייבו במס כלל ועיקר, שכן ככל הנראה לא צמח לו כל רווח מהעסקה, אלא הפסד.
♦ ביהמ"ש דחה טענת ההתיישנות של המערערת- המשיב הציג ראיות המלמדות, כי עמד בלוח הזמנים הנדרש למשלוח השומה. באשר לניכוי החובות האבודים קבע ביהמ"ש, כי על מנת שחוב ייחשב כחוב אבוד, אין די בהכרזה בעלמא שהחוב אבוד אלא נדרשת עמידה בתנאי סעיף 17(4) לפקודה. לשם הפיכתו של חוב ל"חוב רע" דרושה הוכחה עובדתית כאשר נטל הבאת הראיות מוטל על הנישום. לטענת המשיב, היעדר ניסיונות לגביית החוב, ביצוע עסקאות עם תאה גם בשנת 2005 מובילים למסקנה, כי החוב נעשה אבוד רק לאחר שנת 2006. באשר לטענת ההסתמכות של המערערת לפיה דרשה את החוב האבוד לשנת 2004 בהסתמך על המלצתו של המפקח, קבע ביהמ"ש, המלצתו התייחסה למצבה של סיטי ולא למצבה של המערערת וכאשר נערך הדיון באשר לסיטי ובמסגרתו כך נטען ניתנה אותה המלצה, התיק של המערערת כלל לא הונח בפניו. שנית, המלצתו לא ניתנה במסגרת פניה של המערערת בהחלטה מקדמית ולא ניתנה בכתב, והמערערת גם לא הביאה כל ראיה, כי ההמלצה אכן ניתנה ומה היה תוכנה.
תוצאה:
♦ הערעור של שני המערערים התקבל, ערעור של המערערת נדחה.
ניתן ביום 29.10.12.
ב"כ המערערים: עו"ד ע. טיבי, עו"ד א. אלקיים ועו"ד י. אבירם
ב"כ המשיב: פרק' י-ם, עו"ד ריצ'רד סלאח
