♦ ביום 29.7.1999 חתמה המערערת, חברת נווה דור החזקות בע"מ על שני הסכמים משולבים שעניינם מכירת אחזקותיה בשתי החברות: דורגז בע"מ ודור אנרגיה (1988) בע"מ לאלון חברת הדלק לישראל בע"מ. אחד ההסכמים הורה על מכירת החזקות המערערת במניות דור אנרגיה לאלון. המועד לביצוע המכירה בפועל ולתשלום התמורה נקבע במסגרת ההסכם ליום "1 לחודש ספטמבר 1997 או 5 ימי עסקים לאחר מועד קבלת אישור הממונה, הכל לפי המועד המוקדם יותר". אישור הממונה על ההגבלים העסקיים ניתן ביום 8.9.1999, ומיד לאחר מכן יצאה לפועל מכירת המניות אשר הניבה למערערת רווחים.
במסגרת ההסכם השני ניתנה לאלון (בעצמה או באמצעות דור אנרגיה לאחר שתירכש בידי אלון), אופציה לרכישת מניות המערערת בדורגז. במסגרת אותו הסכם נקבע, כי זכות האופציה תעמוד בתוקפה למשך עשרים ימים מהמועד בו אלון תקבל לידיה את מניות דור אנרגיה. ביום 27.9.1999 (לאחר שמניות דור אנרגיה כבר הועברו להחזקת אלון), אכן מימשה דור אנרגיה את האופציה. ביום 22.11.1999, בוצעה העסקה ואלון, באמצעות דור אנרגיה, רכשה את מניות המערערת בדורגז. מכירת מניות דורגז הניבה למערערת הפסד. הערעור המדובר הינו על השומות שהוציא המשיב למערערת בגין שנת המס 1999.
♦ לטענת המערערת, הרווח ממכירת ני"ע סחירים, אשר סעיף 6 לחוק התיאומים (להלן: "החוק") חל עליהם, משמר את אופיו ההוני, ולכן יש להחיל עליו את כל הוראות חלק ה לפקודת מס הכנסה (להלן: "הפקודה"), כולל הוראות סעיף 92 לפקודה לעניין קיזוז הפסדי הון כנגד רווחי הון והוראות סעיף 94ב לפקודה לעניין חישוב רווחים ראויים לחלוקה. המערערת טענה גם, כי תכלית העל של דיני המס, קביעת שומת אמת, מחייבת קבלת עמדתה לאפשר קיזוז הפסד כנגד רווח. לעניין אופן חישוב הרווחים הראויים לחלוקה, טענה המערערת, כי יש לחשב חלקה ברווחים הראויים לחלוקה על פי חלקה במניות החברה בתום כל שנת מס, ממועד רכישת המניות ועד מועד מכירתן. לעניין הוצאות המימון שנבעו למערערת, טענה המערערת, כי אין כל טעם ליצור הפרדה מלאכותית בין הוצאות המימון, ויש להתיר למערערת להוון את מלוא הוצאות המימון לעלות מניות דור אנרגיה בלבד. לחילופין, טענה המערערת, כי הוצאות המימון שהוציאה עומדות בתנאי סעיף 17(1) לפקודה, ומכאן שמותרות בניכוי כהוצאה בייצור ההכנסה ולכן יוצרות הפסד פירותי.
♦ לטענת המשיב, אין להחיל על סעיף 6 לחוק את ההוראות הרגילות בנוגע לרווחי או הפסדי הון. לעניין הרווחים הראויים לחלוקה טען המשיב, כי אין מקום להכיר ברווחים ראויים לחלוקה עבור ני"ע סחירים. יש לחשב את הרווחים הראויים לחלוקה בהתאם לחלקו של מוכר המניה לפי מאזן החברה לתום שנת המס שקדמה למכירה. באשר להוצאות המימון טען המשיב, כי רכישת המניות נעשתה בשני הסכמים נפרדים ובתמורה נפרדת, שכן מדובר בשני נכסים נפרדים. בהתאם לכך, יש למסות גם את מכירת הנכסים. בנוסף לכך,אין מקום להוון את מלוא הוצאות המימון לעלותו של נכס אחד בלבד.
בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בפני כב' השופט מגן אלטוביה:
♦ לעניין סעיף 6 לחוק, המחוקק לא ביקש לשנות את מקור ההכנסה ממימוש ני"ע סחירים, אלא רק לקבוע הוראות בדבר אופן מיסוי הכנסה זו. ביהמ"ש קבע, כי מאחר שהרווח ממכירת ני"ע סחירים שומר על אופיו "המקורי" כרווח הון, אין כל מניעה עקרונית לקזז כנגדו הפסד הון שצמח ממכירת נייר ערך שאינו סחיר לאור הוראות סעיף 92 לפקודה. המערערת הינה חברה החזקות שכל פעילותה התמצתה ברכישת מניות דורגז ודור אנרגיה ומכירתם כעבור מספר שנים. שלילת ההפסד משמעו הטלת מס באופן שאינו מבטא את ההתעשרות האמיתית שצמחה למערערת. במצב זה יש לדחות את התוצאה המתקבלת מגישת המשיב, קרי תוצאה המטילה מס על רווח שלא צמח למערערת. על כן קבע ביהמ"ש, כי יש להתיר למערערת לקזז הפסד ממכירת ני"ע לא סחיר כנגד רווח ממכירת נייר ערך סחיר שהוראות סעיף 6 לחוק התיאומים חלות עליו.
♦ לגבי השאלה האם רשאית המערערת להחיל את הוראות סעיף 94ב לפקודה, בנוגע לחישוב רווחים ראויים לחלוקה במכירת ני"ע סחירים, קבע ביהמ"ש, כי אין להחיל את הוראות סעיף 94ב לפקודה במכירה של מניות חברה ציבורית. סעיף 6 לחוק אינו מאפשר חישוב רווחים ראויים לחלוקה בגין מכירת מניות חברה ציבורית, מאחר שהסעיף קובע, באופן שאינו משתמע לשני פנים, ששיעור המס על כלל הרווח הריאלי יהיה שיעור המס השולי. בעניינה של המערערת, אין להתיר לה חישוב רווחים ראויים לחלוקה במקרה זה. משהוכרע כך, מתייתר הצורך לדון במחלוקת הנוספת שבין הצדדים בדבר אופן חישוב הרווחים הראויים לחלוקה.
תוצאה:
♦ הערעור התקבל בחלקו.
ניתן ביום 12.12.2012
ב"כ המערערת: עוה"ד ירון מהולל ו/או נועה לב ו/או אדם קדש
ב"כ המשיב: עוה"ד שגית כחלון
