♦ בחודש מארס 2010 חתם הנשיא אובמה על חוק ה – Foreign Account Compliance Act (FATCA) שייכנס לתוקפו באופן מדורג החל מיולי 2013. מטרת החוק הינה להגביר ולהעמיק את גבית המס של חייבי המס בארה"ב לרבות הכנסות שחייבי המס מקבלים מנכסים מחוץ לגבולות ארה"ב.
♦ייחודה של החקיקה החדשה שהיא אקסטריטוריאלית והגם שמטרתה חייבי מס אמריקאים, הרי שבפועל היא מטילה חובות על גופים ומוסדות בנקאיים ופיננסיים שאינם תושבי ארה"ב ופועלים בכל העולם, גם מחוץ לארה"ב. הואיל וארה"ב הינה עדיין שחקן דומיננטי ראשי בשוק הפיננסי הבינלאומי, קובע החוק הפנימי בארה"ב כי על הגופים הפיננסיים הנ"ל לחתום על הסכם עם ה – IRS ולפיו עליהם להעביר ל- IRS כל מידע שיש להם על הלקוחות האמריקאים שלהם ועל נכסיהם המוחזקים באותו הגוף, שאם לא כן, ינוכה מס במקור של 30% מכל הכנסה (כגון ריבית ודיבידנד) שאותו בנק יקבל בארה"ב, עבור עצמו או עבור לקוחותיו ועל התמורה שתהיה לו ממכירת נכסים אמריקאיים. בתוך כך, השלטונות האמריקאיים יהיו רשאים לערוך ביקורות באותם גופים פיננסיים שיחתמו על ההסכם עימם, על מנת לוודא שהם פועלים ומצייתים להוראות ההסכם.
♦הדרך לאכוף את החוק האמריקאי על גופים זרים אולי מעלה שאלות חוקיות ומשפטיות כבדות משקל בעיקר בתחום המשפט הבינלאומי הפרטי (ר' למשל פס"ד ק.פ.א פלדות), אך הינה פשוטה יותר מבחינה מעשית ומכאן יעילותה. התשובה הפרגמטית באשר לחוקיות כנראה טמונה בתשובה לשאלה הידועה "היכן יושבת הגורילה"? "היכן שהיא רוצה"! במילים אחרות, ארה"ב יכולה להרשות לעצמה (דבר ששלטונות המס בישראל רק יכולים לחלום עליו) להכתיב לגופים הפיננסיים הבינלאומיים את כללי ההתנהגות החדשים בדרך של הסכם ומי שיסרב יצטרך לוותר באופן מעשי על "לעשות עסקים" עם ארה"ב, דבר שאף גוף פיננסי שפוי אינו יכול להרשות לעצמו. אומנם, לאור המצב החדש כבר מתפתח שוק פיננסי חדש במדינות שוליים שייתן מענה לנושא אולם, דומה כי הדבר מתאים אולי רק לאנשי עסקים "חובבי אקסטרים" או כאלה שעומק ביצת ההון השחור אצלם ומקורותיו טובעניים במיוחד באופן שקשה להיחלץ ממנו בדרכים לגיטימיות.
♦ההגדרה של לקוחות אמריקאיים הינה רחבה ("U.S. person") וכוללת לא רק את אזרחי ארה"ב, אלא גם בעלי גרין קארד, תושבי ארה"ב ותאגידים הרשומים בארה"ב.
גם בעלי אזרחות כפולה ייחשבו כאמריקאיים לעניין זה אף אם הם מתגוררים מחוץ לארה"ב. אין ספק כי החזקה של דרכון אמריקאי/ גרין קארד על ידי ישראלים הגרים בארץ הינה כאב ראש לא קטן מבחינה מסויית, אולם כעת נוסף כאב ראש חדש ששמו ""FATCA שיקשה מאד על אותם ישראלים לטמון את ראשם בחו"ל ולהתעלם מחובות המס והדיווח שלהם בארה"ב וכפועל יוצא מכך גם בישראל. באשר לתאגידים נקבע די בכך שמי שעונה להגדרת אמריקני מחזיק ב – 10% מהאחזקות בתאגיד שאינו אמריקני כדי שאותו תאגיד ייחשב כלקוח אמריקני בכפוף לתקנות פטור שתוקנו.
גם לגבי נאמנויות נקבעו הוראות מרחיבות בהתייחס לזהות הנהנים ו/או יוצרי הנאמנות.
♦דומה, כי חברות רבות בישראל שלהן בעלי מניות מהותיים אמריקאיים כלל לא יודעים שהם הפכו לאמריקאיים ונתונים לחובות הדיווח במסגרת ה – FATCA. כבר היום, נדרשים לקוחות "החשודים" כאמריקאיים לחתום על טופס דיווח W-9 במסגרת כללי הדיווח של ה– FATCA, שבו מצהיר הלקוח על מחויבותו לדווח לרשות המיסים בארה"ב ותוך כך מסמיך, בין היתר, את הבנק להעביר ל-IRS את המידע לרשות המיסים בארה"ב. ללא חתימה כאמור, נוהגים כבר היום הבנקים בישראל לסרב לבצע העברות כספים מתוך החשבון. כך למשל אמריקאי המוכר נכס מקרקעין בישראל אינו יכול להעביר את התמורה מחשבונו בישראל לחשבון בחו"ל ללא חתימה על הטופס האמור. כאשר במסגרת ההעברה כאמור מדווח ומסומן הלקוח במערכת ה – SWIFT לבנק הנעבר כ – US person.
♦יישום הוראות ה-FATCA בישראל בדרך של הסכם עם הבנקים הישראלים מעלה לדעתנו מספר קשיים חוקיים המחייבים פתרון בדרך של שינוי בחוק. שכן, בהעדר רגולציה ישראלית מתאימה הבנק הישראלי חשוף לתביעת לקוח בגין הפרת החסיון הבנקאי. כמו כן, לא ברור, במצב החוקי הקיים היום, מהו הבסיס המשפטי של הבנקים להתנות ביצוע העברה בנקאית של לקוח החשוד, רחמנא ליצלן, כאמריקאי בחתימה על טופס W-9. אומנם, יש לזכור כי מעשית, קשה לחשוב על לקוח שיהיה מעוניין לתבוע בגין עילה שכזו, בשל הפומביות המתחייבת מהגשת תביעה מהסוג האמור והחשש, כי פרטים אודותיה יגיעו לידיעת ה – IRS. אולם החשש המשפטי של הבנקים צריך להיות כמובן מפני לקוחות שכבר נפגעו בפועל מדיווחי הבנק בישראל ולהם לכאורה כבר אין מה להפסיד. כמו כן לא ברור כיצד מתיישבות הוראות חוק ה – FATCA האמריקאי בעניין חובת ניכוי מס במקור של 30% עם הוראות אמנת המס שבין ישראל לארה"ב, הקובעות שיעורי מס אחרים נמוכים יותר ולעיתים גם פטור ממס? ♦מודל חלופי לאכיפת ה – FATCA במקום המודל של הסכם ישיר עם הגופים הפיננסיים ("המודל השוויצרי") הינו הסדר בין מדינתי ("המודל האירופי") ולפיו, הגופים הפיננסיים יעבירו את המידע הנדרש על פי כללי ה – FATCA לשלטונות המס בארצם ואלה יעבירוה ל – IRS. על פי הפרסומים מתנהלים כיום מגעים בין רשות המיסים ל– IRS לאימוץ המודל האירופאי לגבי יישום ה– FATCA בקשר לגופים פיננסיים בישראל. "הרווח" הצפוי של רשות המיסים בישראל מהמהלך עשוי להיות אף גבוה מזה של האמריקאים. שכן בתמורה, אמורה הרשות בישראל לקבל מהאמריקאים מידע יקר מפז על ישראלים המחזיקים בחשבונות בנק אמריקאיים וטרם "טרחו" להסדיר את עניינם מול השלטונות בישראל. אולם ספק אם רשות המיסים בישראל, שאינה מסוגלת במשאבים העומדים לרשותה היום ליישם ולהפעיל מהלך כולל של חובת דיווח כללית על תושבי ישראל, יש לה את האמצעים האירגוניים לתפעל עבור האמריקאיים את הדיווחים במסגרת כללי ה– .FATCA
♦ מכל מקום יישום המודל הארופאי מחייב שינויים מינוריים יותר בחקיקה שכן כבר היום מוחרג החסיון הבנקאי על פי הדין הישראלי מפםני מסירת אינפורמציה לרשויות המס בישראל. כמו כן דומה כי לרשות המיסים בישראל סמכות להעביר אינפורמציה לרשויות מס זרות בהתאם להוראות האמנה הרלבנטית ו/או בהתאם להסכם חילופי מידע.
♦ כך או כך, סוד גלוי הוא כי בישראל חיים לא מעט ישראלים הנחשבים על פי כללי ה – FATCA כ – U.S Person. חלק מהם "מסודרים" מבחינת שלטונות המס האמריקאי שכן הם הקפידו לדווח באופן מלא ושוטף לשלטונות המס בארה"ב. חלק אחר כמובן נקט באופן דומה גם כלפי שלטונות המס בישראל ואלה שלא עשו כן יכלו להסדיר את ענינם עד לאחרונה במסגרת נוהל גילוי מרצון הוראת שעה שפקע בחודש אוקטובר האחרון. אולם דומה כי גם לאלה שטרם הסדירו את ענינם קיימות עדיין דרכים להסדיר את הנושא במסגרת הנוהל הקבוע של גילוי מרצון גם אם תנאיו פחות גמישים. מכל מקום אין ספק כי הטבעת הולכת ומתהדקת ומומלץ לאמריקאים החיים בישראל שלא לטמון את ראשם בחול, להסתגל למציאות המשתנה במהירות ולדפוק על דלתו של פקיד השומה הישראלי ראשונים. את הדבר יש לבצע בזהירות ולאחר התייעצות עם מומחה בתחום. שכן הולך וגובר הסיכוי כי במסגרת כללי ה – FATCA שמם יעלה על שולחן העבודה של רשויות המס הן בישראל והן בארה"ב במועד קרוב זה או אחר.
