בהחלטת ועדת הערר המצ"ב, בעל חברה משפחתית מכר את הדירה שבבעלות החברה, וביקש פטור ממס כיחיד. הנישום טען שחברה משפחתית איננה קיימת למעשה לצרכי מס, ולכן יש לראות כיחיד כאילו מכר את הדירה, ולהעניק לו את הפטור.
ועדת הערר החליטה שאין להעניק את הפטור לחברה משפחתית. את החלטתה היא מנמקת בכך שהגדרת דירת מגורים בחוק מיסוי מקרקעין מחייבת בעלות על ידי יחיד, ומכאן שאם הבעלות איננה של יחיד, היא לא עונה על הגדרת דירת מגורים, וכיוצא בזה לא עונה על הגדרת "דירת מגורים מזכה".
להלן הגדרת "דירת מגורים" בחוק:
""דירת מגורים" - דירה או חלק מדירה, שבנייתה נסתיימה והיא בבעלותו או בחכירתו של יחיד...."
ועדת הערר מוסיפה ואומרת כי כוונת המחוקק ברורה כאן, שכן כאשר רצה באופן מפורש להעניק הטבה לחברה משפחתית, עשה זאת בהוראת השעה, והכוונה להטבת המס על מכירת קרקע לבניה של 8 יחידות ומעלה בתקופה הקובעת.
דהיינו, ועדת הערר מייחסת למחוקק חשיבה ותחכום, ומשוכנעת שהוא גרע בכוונה את ההתייחסות לחברה משפחתית בפטור לפי הוראת השעה.
לעניין זה, הרשו לי להעלות מספר הרהורים:
סעיף 16א(ג) לחוק מטיל מס על מכירת דירה באיזור. סעיף קטן ג קובע כי:
(ג) חבר-בני-אדם שאינו תושב ישראל ושאזרח ישראלי חבר בו, ושאזרח ישראלי בעל שליטה בו, במישרין או בעקיפין, המוכר או הרוכש זכות במקרקעין המצויים באזור, יראו לענין חוק זה את האזרח הישראלי כמוכר או כרוכש חלק יחסי מהזכות במקרקעין, ותחול הוראה זו: לענין חישוב השבח והמס, יום הרכישה הוא היום שבו רכש האזרח הישראלי את זכויותיו בחבר-בני-האדם או היום שבו רכש חבר-בני-האדם את הזכות במקרקעין, לפי המאוחר. [תוקן:תשס"ה-2005 (55)]
המחוקק מבין שניסוח כזה יאפשר מתן פטור ממס לפי פרק חמישי 1 במכירת דירת מגורים על ידי חברה, ולכן מיד מסייג את עצמו בס"ק ד:
(ד) על אף האמור בסעיף קטן (ג), לא יראו מכירתה של דירה בידי חבר-בני-אדם כמכירת דירת מגורים לענין פטור על פי פרק חמישי 1.
נשאלת השאלה, אם הגדרת דירת מגורים מחייבת בעלות על ידי יחיד, מדוע נזעק המחוקק לסייג את עצמו? לכאורה, ההגדרה של דירת מגורים מספיקה על מנת למנוע את הפטור ממס אותו מבקש המחוקק למנוע...
התשובה ברורה. המחוקק קבע בס"ק ד שיראו את בעל המניות כמוכר את הזכות באופן ישיר. מכיוון שמדובר בסעיף ספציפי שהוראותיו גוברות על סעיף כללי (כגון הגדרת "דירת מגורים"), הבין המחוקק שניתן לפרש זאת כאילו בעל המניות יהיה זכאי לפטור ממס במכירת הדירה על ידי החברה.
אלא, שהוראה דומה מצויה בפקודה לגבי חברה משפחתית:
(א) הכנסתה החייבת של חברה שחבריה הם בני משפחה שלפי סעיף 76(ד)(1) רואים אותם כאדם אחד (להלן - חברה משפחתית) והפסדיה ייחשבו.... כהכנסתו או הפסדו של החבר ... בחברה ..."
וראו: כאן לא מצא המחוקק לנכון לסייג את עצמו כפי שראינו בסעיף 16א(ד) לחוק. האם ניתן להבין מכך שבמקרה של חברה משפחתית יש להעניק את הפטור?
לא ולא, אומרת הוועדה. לפי סעיף 48ב(א), השבח יחשב כהכנסה חייבת רק לעניין שיעורי המס והקיזוזים ממנו, לכן לא ניתן לקבל את הפטור בחברה משפחתית. במילים אחרות, "העברת" השבח לפקודה מתבצעת רק לצורך עניינים ספציפיים - מדרגות מס וקיזוזים- והם אינם כוללים פטורים ממס.
גם כאן התחלתי להרהר.... בדברי בית המשפט העליון בפרשת שרל שבטון (ע"א 8950/07) קובע בית המשפט:
"זאת ועוד – פטור ממס עד לתקרת הכנסה מסוימת דומה במהותו למדרגת מס 0 לאותה "שכבת הכנסה" ומאחר שפקיד השומה סבור כי יש לאפשר לנישום ליהנות ממדרגת המס בכל אחת משנות הביזור – ראוי להכיר, לנישום הזכאי לכך, בפטור שמכח סעיף 9(5) לפקודה בכל אחת מהשנים הללו."
גם בפרשת שבטון, טענה רשות המיסים כי הפריסה מתבצעת לעניין מדרגות המס והזיכויים, ולא לצורך פטורים. בית המשפט העליון קובע כי הנישום יקבל את הפטורים, שכן פטור דומה במהותו למדרגת מס בשיעור אפס.
האם ניתן לראות בפטור לפי הוראת השעה כאילו מדובר במדרגת מס אפס, כדברי בית המשפט העליון בפרשת שבטון? אם כן, הוועדה יכולה היתה לקבוע החלטה הפוכה לגמרי, ולהעניק את הפטור לפי הוראת השעה לבעל מניות בחברה משפחתית.
פועל יוצא נוסף מכך יהי שכלל הפטורים לפי הפקודה יחולו גם על שבח, שכן יראו בהם מדרגת מס אפס. אז, פס"ד צבי שנל יהפוך להסטוריה רחוקה..
קדימה לעליון....יהיה מעניין.