♦ בפסק דין מושכל ומנומק, שניתן ביום 8.1.2013 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, קבע השופט מ. אלטוביה, כי דין דיבידנד כדין הכנסה פטורה (ככל שהתקבל בידי חבר בני-אדם והוחרג מחישוב ההכנסה החייבת, לפי הוראות סעיף 126(ב) לפקודת מס הכנסה), לעניין המנגנון לייחוס הוצאות להכנסה שלגביה נקבע שיעור מס מיוחד או שהיא פטורה ממס, כמפורט בהוראות סעיף 18(ג) לפקודה.
מדובר בעמ"ה 1059/05; 1285/08 ו-1305/09, שבכולם המערערת היא בראון-פישמן תקשורת בע"מ והמשיב הוא פקיד השומה למפעלים גדולים.
פסק הדין עוסק בסוגיות מס נוספות (האם השקעותיה של המערערת בחברות מוחזקות נעשו במסגרת "עסק", או כ"עסק אקראי", וכן בשאלת חישובם של הפסדי הון ריאליים), שלא בהן נעסוק הפעם.
♦ המערערת טענה, כי אין להחיל את הוראות סעיף 18(ג) לפקודה ואין לייחס את הוצאות המימון לדיבידנדים שקיבלה, מהחברות המוחזקות, שכן הדיבידנדים שקיבלה לא התחייבו במס מכוח הוראות סעיף 126(ב) לפקודה ואין בכך כדי לראותם כהכנסות מועדפות, כמשמעותן בסעיף 18(ג) לפקודה.
לגרסת המערערת, סעיף 126(ב) מוציא את ההכנסה מדיבידנד (המדובר בדיבידנד שמקורו בהכנסות שהופקו או שנצמחו בישראל, שנתקבלו במישרין או בעקיפין מחבר בני-אדם אחר החייב במס חברות; נ.ה) מבסיס ההכנסה החייבת של החברה המקבלת, כדי למנוע הטלת מס חברות בכפל על אותה הכנסה ותו לא. על כן, לא ניתן לראות בסעיף 126(ב) לפקודה כהוראת פטור, או הנחה במס.
♦המשיב גרס, מטבע הדברים, כי סעיף 126(ב) פוטר ממס, הלכה למעשה, דיבידנד בין-חברתי, ועל כן יש לראות בהכנסה זו "הכנסה מועדפת", כמשמעותה בסעיף 18(ג) לפקודה, ויש לייחס חלק מהוצאות המימון להכנסתה של המערערת מדיבידנדים.
בית המשפט העיר, כי אין למצוא בלשונו של סעיף 126(ב) את המונחים "מס מיוחד" או "פטור ממס", השזורים בהגדרת הכנסה מועדפת לעניין הוראות סעיף 18(ג) לפקודה, ובכך יש לתמוך בגישת המערערת, אלא שסוגיה זו הוכרעה כבר בבית המשפט העליון בע"א 635/68 (פקיד השומה למפעלים גדולים נגד כלל חברה להשקעות לישראל בע"מ). ואכן, בע"א 635/68 קבע השופט ויתקון, באופן חד וברור, כי סעיף 126(ב) לפקודה פוטר את ההכנסה מהחיוב במס חברות "ומכיוון שרק חברה חייבת במס זה, הרי זה פטור, פשוטו כמשמעו, המתייחס לאותה הכנסה".
♦מסקנתו של בית המשפט העליון, באותו עניין, הייתה שיש לייחס להכנסה מדיבידנד, הפטורה ממס חברות, את ההוצאות שהוצאו להפקת אותה הכנסה.
השופט אלטוביה קבע על כן, כי בדין הסתמך המשיב על ההלכה שיצאה מלפני בית המשפט העליון ויש לדחות את טענות המערערת, לעניין אי תחולת סעיף 18(ג) על הכנסותיה מדיבידנדים שקיבלה מהחברות המוחזקות.
♦בית המשפט הוסיף, במסגרת פסק הדין, כי ייחוס הוצאות מימון להכנסה מדיבידנד עלול להוביל לתמריץ שלילי לחלוקת דיבידנד (שכן הוצאות שנזקפות להכנסה הפטורה אין לראותן אף כחלק מעלות המניות, ביום מימושן), אך קבע כי "כפי שבמועד המכירה של המניות לא יצורף לתמורה שווי הדיבידנדים שחולקו במהלך השנים, כך אין להוון את ההוצאה השוטפת ביצירת אותם דיבידנדים".
ימים יגידו, אם בית המשפט העליון יידרש לבחון מחדש את הקשר הראוי בין הוראות סעיף 126(ב) לפקודה לבין הוראות סיעף 18(ג) לפקודה, אך מצאנו לנכון להפנות בינתיים את תשומת הלב לשלוש סוגיות נלוות, הקשורות לנושא, ואלו הן:
1. לפי הוראות סעיף 94ג. לפקודה, יש להפחית – כידוע – מסכום הפסד ההון בשל מכירת מניות, על ידי חבר בני אדם, סכום דיבידנד שקיבל חבר בני האדם בשל המניות, במשך 24 החודשים שקדמו למכירה, אלא אם כן שולם מס בישראל בשל הדיבידנד, בשיעור של 15% או יותר.
במקרה שכזה, נראה לנו שניתן יהיה להוון (בדיעבד) את הוצאות המימון, שיוחסו לדיבידנדים שהופחתו מסכום ההפסד.
2. במקרים לא מעטים חברות מקבלות ומחלקות דיבידנדים, באותה שנה עצמה. לא אחת, ניתן להוכיח כי הסכומים שנתקבלו "חיממו" את חשבון הבנק של החברה המקבלת לימים בודדים בלבד (ואף פחות מכך), והועברו לבעלי המניות של החברה המקבלת (שלעיתים "משרשרת" אותם שוב, וחוזר חלילה). למרות שמבחינה טכנית ניתן לטעון שכל חברה "משרשרת" קיבלה כביכול דיבידנד פטור ממס, לפי הוראות סעיף 126(ב) לפקודה, ספק אם נכון לזקוף במקרים אלה הוצאות מימון, ככל שהיו, כנגד הכנסה שחלפה ועברה מהעולם כלעומת שבאה.
3. בפני בית המשפט המחוזי בתל-אביב הובא הפעם מקרה פשטני, מבחינת זיהוי הוצאות המימון. בדרך כלל – ובמיוחד בחברות החזקה ציבוריות, שמניותיהן רשומות למסחר בבורסה לניירות ערך – התמונה הרבה יותר מורכבת, ולא ניתן "להדביק" את הוצאות המימון להכנסה כזו או אחרת.
♦עובדה זו לא תקל את מלאכתם של מומחי המס, בבואם ליישם את השלכות ההחלטה של השופט אלטוביה מיום 8.1.2013, לא כל שכן בהביאם בחשבון את עקרון "השקילות הכלכלית" (שניתן לפירושים שונים)........