אמבסדור נדל"ן חו"ל בע"מ (להלן: "אמבסדור") הינה חברה משפחתית, כמשמעותה בסעיף 64א. לפקודת מס הכנסה, שכל מניותיה מוחזקות בידי שמואל לוי, שהינו הנישום המייצג של אמבסדור לעניין הסעיף האמור. אמבסדור החזיקה את כל המניות בשלוש חברות שהתאגדו בהונגריה, ביזמתה, לביצוע פרויקטים במקרקעין במדינה זו.
אחת מהחברות הללו (להלן: "החברה המלווה") רכשה קרקע לבנית 283 יחידות דיור בבודפשט (להלן: "הפרויקט"), ולשם כך לוותה כספים מאמבסדור, וגם מבנק בהונגריה.
בד בבד העבירה החברה המלווה כספים לשתי החברות האחיות (שבבעלות אמבסדור), בהסכמי הלוואה שניתן לסווגם לפי הדין ההונגרי (כך לטענת המערערים) כהלוואה שלא יידרש בגינה החזר, והיא לא תחויב במס.
ביום 7.6.2005 הוקצו לשני משקיעים חיצוניים (להלן: "המשקיעים"), בחלקים שווים, 50% מהזכויות בחברה המלווה במסגרת הסכם כולל (להלן: "הסכם הסינדיקציה").
♦בהסכם הסינדיקציה התחייבו המשקיעים, בין היתר, להעמיד הלוואות בעלים לחברה המלווה, כנדרש להשלמת הפרויקט, והסכימו שאמבסדור לא תחזיר סכומים שהועברו על ידי החברה המלווה לחברות האחיות.
בהתחשב במכלול הנסיבות קבע פקיד השומה (המשיב) כי אמבסדור קיבלה הטבה כלכלית מהחברה המלווה (שהייתה חברה בת בבעלות מלאה, עד להצטרפות המשקיעים), וכפועל יוצא מכך הוצאה על ידי המשיב "שומת דיבידנד", בשיעור של 25% מההטבה הכלכלית, על אף שיתרת העודפים של החברה המלווה (בסוף שנת 2005) הייתה שלילית.
♦בית המשפט דחה את הערעור, וקבע כי בנסיבות המקרה יש לראות באמבסדור כמי שקיבלה כספים מהחברה המלווה, גם אם לא לכיסה ממש, ומדובר למעשה בדיבידנד שניתן לה.
בית המשפט מצא לנכון להבהיר, בשולי הדברים, כי לא ראה מקום להתייחס לדיני המסים ההונגריים, שאיש לא הוכיחם לפני בית המשפט, ובנסיבות אלו "חזקת שוויון הדינים חלה, לפיה הדין ההונגרי זהה לדין הישראלי".
♦ עולה מהערת השוליים, ולו גם לכאורה, שהחלטה דומה עשויה הייתה להתקבל אילו החברות האחיות היו רשומות ופועלות בישראל, ולאו דווקא בהונגריה, ועל כן ברצוננו להפנות את תשומת הלב להערות דלהלן:
1.אילו אמבסדור לא הייתה מחזיקה בזכויות ב"חברות ההונגריות" (החברה המלווה ושתי אחיותיה) במישרין, אלא באמצעות חברת החזקה הולנדית; האם גם במקרה כזה היה בית המשפט מגיע למסקנה דומה ?
2.לחילופין, נניח שהחברה המלווה הייתה מקצה תחילה מניות למשקיעים (ומקבלת מהם גם הלוואות בעלים), ורק לאחר מכן הייתה מעניקה "הלוואות עומדות" לשתי החברות ההונגריות האחרות, שנותרו בבעלותה המלאה של אמבסדור. כיצד היה הדבר משפיע על שומת הדיבידנד שהוציא המשיב ?
3.לפי הוראות סעיף 3(ב) לפקודת מס הכנסה, שמטבע הדברים לא חלות על נישומים שאינם תושבי ישראל, רשאי פקיד השומה לקבוע כי נוצר אירוע מס רעיוני בידי אדם שנמחל לו חוב (על רקע מסחרי), לרבות בידי מי שנהג בחוב כאילו נמחל לו.
מעניין אם בית המשפט היה מקיים את "שומת הדיבידנד", שהוציא המשיב לאמבסדור, אילו הוכח בפניו כי זה הדין גם בהונגריה.
4.כאשר בית המשפט קובע שיש לשלם מס על דיבידנד רעיוני שחולק כביכול מתוך עודפים שליליים (גם אם הקביעה הינה לצרכי מס בלבד), אי אפשר שלא לתמוה; כיצד הדבר מתיישב עם הדין הכללי בכלל, ועם הוראות חוק החברות בפרט (חלוקה אסורה), והאם יש בעניין זה מעמד לבעלי המניות האחרים בחברה, שלא השתתפו בהכרח בקבלת טובת ההנאה הכלכלית ?
