♦טענות המערער, המערער אינו חולק על זכותו או חובתו של המשיב לחייב את המערער במס בגין הכנסתו מפעילותו הלא חוקית או העבריינית, אולם טוען הוא כי בקביעת השומה נסמך המשיב על גזר הדין במקום להסתמך על הכרעת הדין ועקב כך נקלע לטעות באשר לתוצאת המס הנגזרת מגזר הדין. עוד טוען המערער כי המשיב טעה כאשר סיווג את הכנסתו של המערער כהכנסה מעסק החייב בניהול פנקסים וממילא טעה כאשר הטיל קנס על המערער כמי שהיה חייב בניהול פנקסים ולא ניהל. לטענת המערער יש לראות את הכנסתו כהכנסת עבודה לפי הוראות סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ"א – 1961 (להלן: "הפקודה") או כהכנסה מכל מקור אחר לפי הוראות סעיף 2(10) לפקודה. עוד טוען, כי עוד בטרם מתן גזר הדין הוא החזיר סך כולל של 1,730,000 ש"ח להע"ל והיות וכספים אלה אינם עוד ברשותו, אין לראות את המערער כמי שהתעשר מגניבתם. על כן, לא היה מקום לשום את סכום האלה שהחזיר כהכנסה חייבת בידי המערער. מוסיף המערער וטוען, כי המשיב מתיר בניכוי את סכום ההשבה בשנת המס בה נעשתה ההשבה, אולם החלטה זו של המשיב נוגדת את אופן פעולתו של המשיב שכן אין לו כל פעילות עסקית, ועל כן, ייחוס ההוצאה לשנת המס 2009 יגרום לכך שהוצאה בסך 1,730,000 ש"ח אותה התיר המשיב לנכות, לא תשפיע על תוצאת המס של המערער.
♦לטענת המשיב, משנקבע בהכרעת הדין כי המערער גנב סכום הנע בין 1,732,000 ש"ח לבין 1,932,000 ש"ח ובמסגרת הדיון כאן לא המציא המערער ראיות להוכיח שכספי הגניבה קרובים לסך 1,732,000 ש"ח אין לשנות מקביעתו לפיה הכנסת המערער מגניבה הייתה בסך 1,932,000 ש"ח.
ביהמ"ש המחוזי בת"א-יפו בפני כב' השופט מגן אלטוביה:
♦ הכרעת הדין הפכה לחלוטה לאחר דחיית ערעורו של המערער בע"פ 7641/09 והיא הבסיס עליו יש להשתית את השומות. מהכרעת הדין עולה כי ביהמ"ש לא קבע כממצא שהמערער גנב סך של 1,932,000 ש"ח אלא קבע שסכום הגניבה הוודאי הוא 1,732,000 ש"ח ואפשר שהסכום היה גבוה יותר עד כדי 1,932,000 ש"ח. בשונה מרכיבי הגניבה האחרים בהם קבע בית המשפט ממצא מדויק, ברכיב התשלומים החודשיים שגנב המערער הסתפק בית המשפט בקביעה שמדובר בסכום הנע בין 1,732,000 ש"ח לבין 1,932,000 ש"ח, מבלי לברר את הסכום המדויק. ככל הנראה לצורך ההרשעה לא הייתה נפקות לקביעת הסכום המדויק. ממילא לא ניתן לומר שביהמ"ש קבע כממצא שהמערער גנב 1,932,000 ש"ח. בנסיבות אלה, ומשהמשיב נסמך על האמור בהכרעת הדין, מקובלת עליי טענת המערער לפיה סך הכנסותיו מגניבה בשנות המס הרלבנטיות צריך לעמוד על 1,732,000 ש"ח לצורך השומה. סעיף 6 לפקודה קובע: "המס לכל שנת מס יוטל על הכנסתו החייבת של אדם באותה שנה". הנה כי כן, על פי הוראות סעיפים 2 ו 6 לפקודה וההלכה שנקבע בע"א 9187/06 רפאל מגיד נ' פ"ש פתח תקווה, יש לחשב את הכנסתו – החייבת של המערער בכל אחת משנות המס הרלבנטיות. אין חולק שהמערער השיב סך של 1,730,000 ש"ח רק במהלך שנת 2009 ואילך ועל כן, אין להתחשב בסכום ההשבה בחישוב ההכנסה החייבת של המערער בשנות המס 2000 – 2005. זאת ועוד, ככלל לא ניתן לייחס הוצאה עתידית להכנסה בשנת מס מסוימת באופן רטרואקטיבי וביהמ"ש איננו רואה סיבה להעדיף את המערער על פני נישומים אחרים. טענת המערער לפיה אין לו או לא תהיה לו פעילות עסקית או כל מקורות הכנסה אחרים מהם יוכל לנכות את סכומי ההשבה, אינה מצדיקה חריגה מעקרון ההקבלה. אשר על כן, מקובלת עליי קביעת המשיב לפיה את ההשבה בסך 1,730,000 ש"ח אין מקום לנכות מן ההכנסה בשנות המס שקדמו להשבה בפועל. בניסיון לבטל את תוספת המס, טוען המערער כי אין לסווגו כעסק, וממילא לא הייתה לו חובה לנהל פנקסים. אין ספק שבשנות המס לא עסק המערער בייעוץ עסקי וכלכלי, אלא בגניבה. אפשר אולי לקבל שבשנות המס הרלבנטיות "עסק" המערער בגניבה אולם בשום פנים ואופן לא ניתן לקבל שבשנים האמורות "עסק" המערער בייעוץ עסקי כלכלי. משכך, מתעוררת השאלה האם נכון לחייב גנב לנהל פנקסים? נראה לביהמ"ש שככלל התשובה לכך צריכה להיות בשלילה.
במקרה זה חיוב המערער בתוספת מס בשל אי ניהול פנקסים בגדר ענישה כפולה שהרי בשל מעשיו של המערער הוא הורשע ונענש. ביהמ"ש יכול לעלות בדעתו מקרים בהם תכלית הסנקציות הטמונות בקביעה, כי לא נוהלו ספרים קבילים תישאר תקפה גם בעת הטלת מיסוי על הכנסות בלתי חוקיות, אולם שבמקרה כאן, אין מקום לכך.
תוצאה:
♦הערעור נדחה ברובו.
ניתן ביום 18.3.2013
ב"כ המערער: עוה"ד אלירם בקל
ב"כ המשיב: עוה"ד יוסי טופף, פרקליטות מחוז תל אביב (אזרחי)
