♦ בעל המניות היחיד במערערת, חברת תהודה השקעות וניהול בע"מ, הינו מר מוני פלר. פלר החזיק ב-34.3% מהון המניות של חברות תמורה סוכנות לביטוח (1987) בע"מ ותמורה יעוץ פנסיוני בע"מ (להלן:"חברות תמורה"). בשנת 1999 העביר פלר, בהתאם לסעיף 104א לפקודת מס הכנסה (להלן: "הפקודה"), את מלוא זכויותיו בחברות תמורה למערערת.
♦ המערערת כרתה חוזה למכירת מניותיה בחברות תמורה לחברת בטח בע"מ, סוכנות ביטוח בבעלות חברת כלל ביטוח, אשר עובר לרכישה החזיקה ב- 57% מהון המניות של חברות תמורה. המערערת דיווחה, כי התמורה בגין מכירת המניות הינה 5,030,000 ש"ח. המערערת דיווחה על רווח הון אינפלציוני החייב במס בשיעור 10% בגין רווחים ראויים לחלוקה בגובה 4,088,993 ש"ח. חישוב הרווחים הראויים לחלוקה התבצע עפ"י דוחות מתואמים. באסיפה כללית מיוחדת של חברת תמורה סוכנות הוחלט על הקצאת 1,000 מניות בכורה, אשר יוקצו כמניות הטבה עפ"י חלקו של כל בעל מניות בחברה. בנוסף, הוחלט להתקין סעיף חדש בתקנון החברה, הוא סעיף 5א, אשר נקבע בו, כי מניות הבכורה יקנו למחזיקים בהן זכות לקבלת דיבידנד בכורה, צמוד למדד ונושא ריבית שנתית בשיעור 6% (בסך הכל, סכום דיבידנד בגובה של 12,749,996 ש"ח בגין 343 מניות הבכורה שבידיה).
♦ יצוין עוד, כי בין המערערת לבין חברת בטח נתגלע סכסוך משפטי, שבסופו ניתן פסק דין ביום 24.11.2010, לפיו אושרה פשרה בין הצדדים, כי סך של 50% מהדיבידנד שחולק ערב המכירה בסך כ- 3.7 מיליון ש"ח, צמוד למדד ונושא ריבית, יופחת מסכום מימוש האופציה.
♦ המשיב טען, כי בבחינת מכלול ההסכמים שבוצעו, יש לראות את דיבידנד הבכורה, שהמערערת זכאית לו מתוקף מניות הבכורה שהוקצו לה, כחלק מן התמורה בגין מכירת מניות חברות תמורה. המשיב מצביע על כך, כי באמצעות מנגנון אופציות הפוט והקול, למערערת אין כל סיכון, כי לא יתקבל בידיה תשלום בסכום המצטבר בסך כ- 12.5 מיליון ש"ח. מנגד, טענה המערערת, כי מתווה העסקה שנבחר התחייב עקב האינטרסים השונים של הצדדים לעסקה.
♦ המערערת טענה עוד, כי המשיב הסיק שלא קיים סיכון בעסקה מאחר שניתן בכל רגע נתון לממש את האופציה, אך הדבר נכון לגבי כל אופציה לטענתה, ואינו מהווה עילה לסיווג שונה. כמו כן, המערערת טוענת, כי טענת המשיב, כי בהקצאת מניות מתעשרת החברה המקצה אינה נכונה במקרה של הקצאת מניות הטבה, כפי שאירע כאן. המשיב עמד על עמדתו, כי מלוא הסכום המצטבר, הוא 12,749,996 ש"ח לגישתו, מהווה את התמורה שניתנה. המשיב מצביע על כך שהאופציה ממילא אינה ניתנת למימוש אלא בחלוף שנה, כלומר לאחר שהסכום המצטבר צבר הפרשי הצמדה וריבית בגובה 6%, ולכן אין לקבל את טענת המערערת, כי יש לראות רק ב- 80% מהסכום המצטבר כתמורה.
♦ באשר להפחתת 50% מהדיבידנד ערב הרכישה, טוען המשיב, כי ההחלטה נתקבלה במסגרת פשרה, מבלי שהוברר עד תום מה היו הוויתורים ההדדיים של הצדדים. לטענת המשיב, הפשרה הנ"ל התקבלה, בין היתר, לאור שיקולי המיסוי של המערערת, וכן כי אין להפחית את התמורה שהוסכמה במקור בין הצדדים לאור התפתחויות מאוחרות.
♦ הצדדים נותרו חלוקים בנוגע לאופן חישוב הרווחים הראויים לחלוקה לפי החלופה המיסויית, המופיעה בסיפא של סעיף 94ב לפקודה. המערערת טוענת, כי יש להפחית מסכום רווח ההון את ההוצאות המשפטיות שהוציאה במסגרת ההליכים מול חברת בטח ובמסגרת הליכי ערעור זה.
ביהמ"ש המחוזי בתל אביב – כב' הש' מגן אלטוביה:
♦ ביהמ"ש קבע, כי המשיב צדק שעה שקבע, כי דיבידנד הבכורה מהווה תמורה שקיבלה המערערת בגין מכירת המניות לידי חברת בטח. מבחינה מהותית, המערערת וחברת בטח סיכמו על תמורה, בגובה כ- 17.5 מיליון ש"ח, בגין מניות המערערת. לאחר מכירת המניות בעבור התמורה, העניקה המערערת הלוואה לחברת תמורה סוכנות בגובה 12.5 מיליון ש"ח. סעיף 5א בתקנון תמורה סוכנות, אשר מגדיר את תנאי מניות הבכורה, והסכם האופציות מהווים במשותף את תנאי ההלוואה שניתנה. ביהמ"ש סבר, כי המשיב צדק בטענתו לגבי חישוב הרווחים הראויים לחלוקה, הן מבחינת לשון הסעיף והן מבחינת תכליתו (סע' 94 לפקודת מס הכנסה). בחלופה המיסויית נקבע, כי יש לנכות מחישוב הרווחים הראויים לחלוקה את ה"דיבידנד שחולק מהם", קרי מהרווחים הראויים לחלוקה שנצברו עד תום שנת המס שקדמה לשנת המכירה.
♦ ביהמ"ש קיבל את טענת המערערת בנוגע לשווי הסכום המצטבר שנקבע בגין מניות הבכורה. בפסק הדין מיום 24.11.2010 נקבע כאמור, כי 50% מהדיבידנד שחולק ערב הרכישה, בסך כ- 3.7 מיליון ש"ח, יופחת מסכום מימוש האופציה על מניות הבכורה. לאור הפשרה שבין הצדדים, אין ספק, כי המערערת ויתרה על זכותה לקבל חלק מהתמורה בגין המניות שמכרה.
♦ ביהמ"ש קבע, כי אין מקום לקבל את טענת המערערת, כי בקביעת התמורה ששולמה בגין מכירת נכס יש לנכות את "הוצאות המכירה שהוציא הנישום באותה מכירה".
תוצאה:
♦ הערעור התקבל חלקית: בטענת הפחתת גובה התמורה ששולמה בגין מניות הבכורה.
הערת מערכת: במסגרת פסק דינו, מטיל בית המשפט ביקורת נוקבת על התנהלות המדינה בתיק זה, בכותבו:
"בעוד המערערת עמדה במועדים שהוצבו לה על ידי בית משפט זה בהחלטות שניתנו בדבר בקשות הארכת המועדים, המשיב איחר במספר מקרים בהגשת סיכומיו, זאת חרף אזהרות בית המשפט כי התיק יועבר להכרעה ללא סיכומי המשיב. מדובר בהתנהלות שאינה הולמת בעל דין, קל וחומר את המשיב שהינו זרוע מזרועותיה של המדינה.
לאור האמור, ולאור העובדה שהערעור נתקבל בחלקו בקשר לטענתה החלופית של המערערת ביחס לגובה התמורה שנתקבלה בגין המניות, אני קובע כי המשיב יישא בהוצאות המערערת ובשכר טרחת עורך דינה בסכום כולל של 42,000 ₪".
ניתן ביום 21.3.2013
ב"כ המערערת: עוה"ד עופר אלבוים וטלי יהושע, משרד עו"ד שקל
ב"כ המשיב: עוה"ד אריק ליס, פרק' ת"א (אזרחי)
