♦הדיון הנוסף עורר את שאלת מעמדו המשפטי של התשר הניתן למלצרים במסעדות. שאלה זו מערבת תחומי משפט שונים, ובהם דיני הביטוח הלאומי, דיני המס ודיני העבודה. בפסק דינו של בית המשפט העליון מיום 26.7.2010 בבג"ץ 22105/06, שהוא נשוא הליך הדיון הנוסף, נקבע כי הכנסתו של מלצר מתשר היא הכנסה מעבודה לפי סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה ולא לפי סעיף 2(1) לפקודה (הכנסה ממשלח יד), אף אם אינה מתקבלת מהמעביד. לפיכך נקבע בפסק הדין, כי יש לסווג מלצרים כעובדים ולא כעובדים עצמאיים לעניין הביטוח הלאומי ולכן יש לכלול את הכנסתם מתשר בבסיס החישוב של קצבת התלויים, שמתקבלת לפי החוק. במסגרת הליך הדיון הנוסף, שאליו הצטרף כמשיב גם איגוד המסעדות, אין עוד מחלוקת כי יש לסווג את הכנסתם של מלצרים מתשר כהכנסה מעבודה, לפי סעיף 2(2) לפקודה. בהקשר זה יוער, כי במסגרת הליך הדיון הנוסף שינו היועמ"ש והביטוח הלאומי את עמדתם לעומת העמדה שהציגו במסגרת ההליך נשוא הדיון הנוסף כך שהמחלוקת בין בעלי הדין במסגרת הדיון הנוסף אינה נוגעת עוד לשאלת סיווג הכנסתם של מלצרים אלא לסוגיה אחרת, שהתעוררה נוכח עמדתו העדכנית של היועמ"ש והיא אופן רישום התקבולים מדמי התשר.
♦עמדת היועמ"ש והביטוח הלאומי - לטענת היועמ"ש, יש לראות בתשלומים, הניתנים כתשר למלצרים, חלק מהתשלום עבור השירות שמספקת המסעדה באמצעות עובדיה, ולפיכך הם מהווים הכנסה של בית העסק. כמו כן, היועמ"ש סבר כי יש לזנוח את ההלכות הקודמות מבית המשפט העליון בעניין סיווג ההכנסה מתשר כהנסתם של המלצרים לאור העובדה שמבחן הוולונטריות אשר נקבע בהלכות הקודמות אינו מתקיים עוד ברוח התקופה הנוכחית.
♦עמדת איגוד המסעדות- איגוד המסעדות, תומך בתוצאת פסק הדין נשוא העתירה (בג"ץ 22105/06) וגורס, כי יש לסווג את הכנסתם של מלצרים מתשר כהכנסת עבודה לפי סעיף 2(2) לפקודה, האיגוד טוען כי ההלכה שנקבעה בפסק הדין האמור מוגבלת לשאלה הפרטנית שנדונה בפסק הדין בנוגע להתחשבות בדמי התשר לצורך חישוב קצבת התלויים ולכן אין מקום לדון במסגרת הדיון הנוסף בשאלה מיהו בעל הכנסת התשר , המלצר או שמא המסעדה? כמו כן, האיגוד חולק על עמדת היועמ"ש בדבר הצורך בשינוי ההלכה הקיימת לעניין אופן סיווג דמי התשר.
בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ לפני כב' הנשיא א' גרוניס, כב' המשנה לנשיא מ' נאור, כב' השופטת ע' ארבל, כב' השופט א' רובינשטיין, כב' השופט ס' ג'ובראן, כב' השופטת א' חיות וכב' השופט ח' מלצר:
♦דעותיהם של השופטים היו חלוקות בשאלה האם הכנסת התשר היא הכנסת המלצרים או הכנסת המסעדה, לבסוף נקבע ברוב דעות, כי הכנסת התשר היא הכנסת המלצרים ובכך נדחה הדיון הנוסף .
♦להלן מקצת דבריו של כב' הנשיא א. גרוניס: להשקפתו של כב' הנשיא, אין מקום לאמץ הסדר כולל שיביא לרפורמה במעמדם של דמי התשר ובחובת הרישום שלהם בדרך של "חקיקה שיפוטית". לא כל שכן אין לעשות כן במסגרת הליך של דיון נוסף, שבו אף אחד מבעלי הדין אינו משיג עוד על נכונות ההלכה שנקבעה בפסק הדין נשוא הדיון נוסף. שינוי ההלכה המבוקש על ידי היועמ"ש מעורר שאלות שונות הנוגעות, בין היתר, למאפייניו הייחודים של ציבור המלצרים בישראל, לאפשרות אכיפת דיני המס והביטוח הלאומי על ציבור זה ועל מעסיקיו וליסודות החברתיים והתרבותיים העומדים מלכתחילה ביסוד תשלום התשר. הסדר מעמדם של דמי התשר נמנה, אפוא, להשקפתו עם סוגי ההסדרים שמעוררים שאלות של מדיניות כלכלית וחברתית. מפאת מורכבותם והשלכותיהם האפשריות של ההסדרים מן הראוי להותירם להכרעת המחוקק.
♦להלן מקצת דבריה של כב' המשנה לנשיא מ. נאור: כבוד המשנה לנשיא ציינה ארבעה טעמים "פנימיים" הקשורים במאפייניו של מוסד התשר בישראל התומכים בכך שיש לראות בו תקבול של המסעדה ולא הכנסה של המלצר. הטעם הראשון הוא גביית כי תשר במסעדות היא נוהג כה רווח, עד שאין לומר עוד כי הוא וולונטארי לחלוטין. הטעם השני הוא כי תשר משולם עבור מכלול השירות במסעדה ולא למלצר באופן אישי. הטעם השלישי הוא שככלל הלקוח איננו יודע איזה חלק מהתשר ששילם מגיע למלצר בפועל, שכן מדובר במנגנון אותו קובעת המסעדה. הטעם הרביעי הוא שהמסעדות מביאות בחשבון שיקוליהן העסקיים את ההכנסה מתשרים . כמו כן, כב' המשנה לנשיא ציינה בנוסף גם טעמים מההיבט ה"חיצוני" והם: בהירות הדין, שיפור גביית המס והעמדה על מס אמת תוך הימנעות מסיווגים המעוררים קשיים עיוניים ומעשיים,. שמירה על עקרונות היסוד של תשלום קצבאות, היוצרים זיקה בין תשלום דמי ביטוח עבור ההכנסה לבין חישוב הקצבה, ההגנה על זכויות המלצרים ביחסיהם מול המעסיק. טעמים אלו כולם הביאו את כב' המשנה לנשיא למסקנה כי יש לסווג את התשר בענף המסעדנות כתקבול של בית העסק, וזאת בסטייה מהלכות קודמות.
תוצאה:
♦הדנג"ץ נדחה. כב' הנשיא א. גרוניס הוביל את דעת הרוב כשאליו הצטרפו כב' השופטים ע. ארבל, ס. ג'ובראן ו- ח' מלצר. את דעת המיעוט הובילה כב' הנשיאה מ. נאור שאליה הצטרפו כבוד השופטים א. רובינשטיין וא. חיות. כך שבסופו של דבר נקבע, כי הכנסת התשר היא הכנסת המלצרים.
ניתן ביום 14.4.2013
ב"כ העותר: עו"ד רולן ספז, עו"ד תהלה כזרי
ב"כ המשיבים: עו"ד עמית גל, עו"ד יורם הירשברג, עו"ד טלי ירון אלדר, עו"ד רני שוורץ
