♦ כידוע, במסגרת סעיף 102 לפקודה נקבעו, הטבות מס לעובדים בגין הכנסותיהם ממניות, לרבות אופציות, שהוקצו להם על ידי החברה המעבידה באמצעות נאמן. על מנת להיכלל בהטבות המס כאמור, נקבעה בהגדרת המונח "הקצאת מניות באמצעות נאמן" שורה של תנאים, ובהם התנאי לפיו: "המניות, לרבות כל זכות המוקנית מכוחן, הופקדו במועד ההקצאה בידי נאמן עד תום התקופה לפחות" (12 חודשים במסלול הפירותי ו-24 חודשים במסלול ההוני). הרציונאל העומד לכאורה מאחורי הדרישה להפקיד את המניות בידי הנאמן הינו ברצון למנוע מימוש מוקדם של המניות בידי העובד לפני תום "התקופה".
♦ יצוין, כי עצם הדרישה להפקדת הזכות באופן פיזי בידי הנאמן הינה משונה ומעט ארכאית בראי דיני החברות המודרניים, שכן לפחות בשיטת המשפט האנגלו אמריקנית שדיני החברות הישראליים יונקים ממנה, אין חשיבות קונקלוסיבית לאחיזה בתעודת המניות עצמה (כדוגמת מניות למוכ"ז שעברו מן העולם) ומה שמכריע הינו רישום בעלי המניות בפנקסי החברה, החייב בדיווח גם לרשם החברות. כתוצאה מכך לעיתים קרובות כלל לא מונפקת תעודת מניה ואין למעשה מה להפקיד בידי הנאמן. הדברים נכונים ביתר שאת לגבי אופציות. נמצא, כי משנרשמה הזכות בפנקסי החברה על שם הנאמן אין אפשרות משפטית של ממש לבצע מימוש של המניה ללא הסכמת הנאמן. ואם תמצי לומר כי יכול לכאורה העובד לבצע עסקה אובליגטורית עם צד ג' ביחס לזכותו כנהנה בגין המניה המוחזקת בידי הנאמן ללא ידיעתו, מבלי לשנות את המרשם בפנקסי החברה, כי אז ממילא החזקה פיזית של הנאמן בתעודת המניה אינה מעלה ואינה מורידה לענין זה. עובד שביצע עסקה כאמור, ביצע "מימוש" בתוך התקופה תוך פגיעה בהטבות המס ומה אפוא הועילו חכמים בתקנתם? לאור האמור, יש להתפלא אפוא על הוראת הביצוע שפרסמה רשות המיסים בשנה החולפת (ר' מכתב הנחיה של הרשות מיום 24.7.2012 ובעקבותיו חוזר סמנכ"ל לעניינים מקצועיים מיום 6.11.2012) ולפיה, הרשות רואה באי מילוי התנאי של הפקדה פיזית של המניה או האופציה בידי הנאמן כהפרה מהותית של תנאי 102 באופן השולל את הטבות המס. גם הרשות הייתה ערה ככל הנראה לכך שבדיני החברות כאמור אין חשיבות "לנייר" או "לתעודה" ולכן ההנחיה "מתפתלת" סביב השאלה מה בעצם יש להפקיד בידי הנאמן? ("עותק ממרשם בעלי המניות" "כתבי ההענקה" וכיו"ב מסמכים שהפקודה עצמה אינה מזכירה כי כאמור נוסחה בלשון ארכאית ומכל מקום ברור לכל כי המסמכים האמורים אינם "המניות" שאותן יש להפקיד לפי לשון הפקודה היבשה). עם זאת, "כתרופה למכה" פרסמה הרשות מעין "הסדר לפנים משורת הדין" הכולל שני מסלולים לבחירת העובדים והחברה (א). בחירת מסלול הענקה מחדש שבו במועד בחירתו ייעשה אתחול מחדש של "התקופה" שבה על הזכויות להיות מופקדות בידי הנאמן או (ב). מסלול אלטרנטיבי ("החלפת מסלול הקצאה") שבו במועד המימוש תיעשה חלוקה לינארית של הרווח לפי היחס שבין תקופת האיחור בהפקדה (התקופה שמעל 90 יום ממועד ההקצאה) לסך כל התקופה כולה באופן שעל החלק היחסי שבגין תקופת האיחור בהפקדה ישולם מס פירותי רגיל ובגין היתרה ישולם מס ריווח הון של 25%. מבחינה עניינית קשה להבין את הלוגיקה שמאחורי ההסדר האמור המוצג כהסדר "לפנים משורת הדין", שכן כפי שהקדמנו, הדרישה להפקדת המניות/אופציות באופן פיזי בידי הנאמן אין בה לכאורה כל תועלת מהותית כשלעצמה וממילא מן הראוי היה להתייחס לאי מילוי התנאי כפגם פורמלי בלבד. שהרי ממה נפשך, אם העובד ביצע "מימוש" של הזכות, כי אז אכן הדבר מצדיק את שלילת הטבות המס שמקנה הסעיף אפילו הופקדו הזכויות בידי הנאמן ואם לא בוצע "מימוש" כי אז מה "האסון" שנגרם לאינטרס הציבורי או המיסויי מאי הפקדה פורמלית בידי הנאמן מה עוד אם הפגם תוקן, אפילו באיחור? לכל היותר ניתן היה להסתפק בפרסום דרישה כללית מצד הרשות לתיקון הפגם הפורמלי ולהפקדה מיידית של הזכויות בידי נאמן בכל אותם מקרים שבהם הדבר טרם בוצע. יצוין, כי גם בחוזר עצמו ניתנה אורכה של 90 יום לגבי הקצאות חדשות שנעשו בסמוך להוצאת החוזר, אך אין הצדקה לפגוע בזכויות מהותיות של העובד כפי שנעשה לגבי הקצאות ישנות יותר על אף שלשונו היבשה של החוק מחייבת הפקדה מיידית "במועד ההקצאה".
♦ יצוין, כי ממילא מבחינה פרקטית לא ניתן להפקיד באופן סימולטני ממש במועד ההקצאה כידוע לכל בר בי רב ויתכן שיש בכך כדי ללמד על כך שהמחוקק עצמו לא ראה בהפקדה באיחור כעניין מהותי. העובדה כי בחוק נקבעה דרישה פורמלית ולא מהותית אינה מפתיעה במיוחד לאור ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 102 שבמתכונתו הקודמת כלל גם דרישה של ויתור על שכר מצד העובדים, תנאי שמעולם לא נאכף בפעול על ידי הרשות לצורך תחולת הטבת המס. בתוך כך יצוין, כי במסגרת כללי מס הכנסה שהותקנו מכוח סעיף 102 נקבע חובת דיווח לפקיד השומה על החברה ועל הנאמן בגין הקצאה לפי 102 וזאת בתוך 90 יום ממועד ההקצאה בטופס 146. הגם שלהבדיל מהדרישה להפקדה בידי הנאמן, כאן מדובר דווקא בתנאי חשוב האמור למנוע, בין היתר, תופעות חמורות של "back dating" . מכל מקום חרף חשיבותו המהותית של התנאי האמור, עד היום, לא טרחה הרשות לקבוע ולפרסם בפועל טופס מתאים, כך שנאמן או חברה שלא דיווחו על הקצאה כלשהי לכאורה לא הפרו כל תנאי מהכללים על כל המשתמע מכך. הגם שהיינו ממליצים לחומרה לבצע דיווח כאמור במכתב לפקיד השומה חרף העובדה שלא נקבע לכך טופס מתאים.
♦ לסיכום, דומה כי ההגיון העומד מאחורי ההסדר הכפוי שנקבע על ידי הרשות עומד על כרעי תרנגולת מבחינה משפטית ויתכן, כי האג'נדה הנסתרת שעמדה מאחוריו היתה כרסום בהטבת המס שבסעיף 102 (מעין העלאת שיעור מס מוסווית באופן רוחבי). בהחלט לגיטימי לסבור, כי יש מקום להעלאת שיעורי המס על אופציות לעובדים, אולם דבר זה מן הראוי שייעשה בדרך המלך של שינוי חקיקה ראשית ולא בדרך מתחכמת של המצאת פגמים מהותיים שאינם קיימים ואינם מוצדקים מבחינה משפטית, תוך ניצול כוחה השלטוני של הרשות כ – "עושה שוק" מול הנישומים. בנסיבות אלה יש מקום לבחון את חוקיותו של ההסדר הכפוי כאמור ובכלל זה את השאלה אם, לא חלים עליו דיני החוזים האחידים באופן שיאפשר את פתיחתו מחדש בידי נישום שייפגע מההסדר בעת מימוש עתידי במסגרת הליך משפטי מתאים.
