♦ ערעור שעניינו בסיווג התקבול אותו קיבל המערער, מר יוסף ברנע, עם פרישתו מחברת מפעלי חמצן וארגון בע"מ מכוח תניית אי-תחרות בהסכם העסקתו בחברה. בנוגע לתקבול ממפעלי חמצן מתעוררות שתי שאלות: הראשונה, עובדתית – בעבור מה שילמה מפעלי חמצן לברנע, האם מדובר בתמורה עבור התחייבותו שלא להתחרות בחברה, או שמא כטענת המשיב, מדובר בהפרשים והשלמות שכר בעבור עבודתו בחברה טרם לעזיבתו; והשנייה משפטית – ככל שהתקבול הינו בעבור אי התחרות, האם מדובר בתקבול הוני ("מכירת העץ"), או בתקבול פירותי ("מכירת הפרי" המחזורי שמניב העץ). בנוסף ישנה מחלוקת בנוגע לשכר דירה אותה המערער שוכר בבית דיור מוגן.
♦לטענת המערער, הוכח מעבר לכל ספק, שמפעלי חמצן שילמה לו בעבור וויתורו על הזכות להתחרות בה, ולכן התשלום מהווה תקבול הוני, וזאת בשים לב לראיות שיובאו להלן. בעת פרישתו היה ברנע בעל כישורים, קשרים, ויכולות, שהעניקו לו יתרון יחסי, ואפשרו לו להתחרות במפעלי חמצן בצורה אפקטיבית, תחרות שהייתה אף עלולה לפגוע במפעלי חמצן בצורה משמעותית; זאת, כיוון שמפעלי חמצן חששה מברנע ומיכולתו להתחרות בה, הייתה מוכנה לשלם לו, כפי שהתחייבה לכך מראש בהסכם העסקתו, כדי להסיר את החשש של תחרות מצידו. הסכמת ברנע לא להתחרות במפעלי חמצן היוותה, הלכה למעשה, וויתור על יתרונו היחסי, על זכותו האישית להתחרות במפעלי חמצן וויתור המהווה בענייננו מכירת נכס הון. מכאן, שהתקבול נשוא הערעור, מהווה תקבול הוני. בכל הנוגע לשכר הדירה, הרי שבמסגרת הערעור הפריכו המערערים את טענת המשיב כאילו דירתו מושכרת לחברה, והוכיחו כי דירת המגורים מושכרת לשוכרים פרטיים, באמצעות חברת הניהול, המתפקדת כ"ועד הבית" מטעם הבעלים במקום, ומשכירה את הדירה בשם המערערים – באופן זהה לעו"ד הדואג להשכרת דירה בשם בעליה מכוח ייפוי כוח.
♦לטענת המשיב, התקבול מרווחי מפעלי חמצן הינו תקבול בגין אי תחרות וכלל אין המדובר בתקבול שמקורו באיסור על החתרות אלא כזה שמקורו בעבודת המערער.מקורו של הפיצוי שקיבל המערער הוא בתשלום זכויות המשולמות לו מעצם היותו "עובד" והתשלום קשור קשר הדוק לרכיבי שכרו של המערער ולא לזכות אחרת.
בימ"ש המחוזי מרכז - כב' השופט ד"ר אחיקם סטולר:
♦ביהמ"ש קבע, כי ככלל, הפסיקה נוטה לראות בויתורו של אדם על זכות הקנויה לו, בעבור תשלום, כאילו הייתה זו מכירה של נכס הוני. בנסיבות בהן נותרת בידי אדם המקבל פיצוי בשל ויתור על זכותו להתחרות בעסקי משלם הפיצוי, היכולת להתחרות- יסווג הפיצוי כפירותי, שהרי נכס ההון נותר בידי המוותר כשהיה. מאידך, אם הוויתור על הזכות להתחרות על ידי יצירת מקור מתחרה, משמעותה, הלכה למעשה, אובדן של מקור הפרנסה או של היכולת ליצור מקור פרנסה, ניתן לומר, כי הנישום ויתר כליל על זכותו להתחרות, זכות השקולה במקרים רבים לנכס הון. הקושי הוא באבחנה שבין ויתור על המקור עצמו (וויתור הוני) לבין וויתור על ההכנסות הנובעות מהמקור (ויתור פירותי). בהקשר זה נפסק, כי היכולת ליצור ולבסס מקור מתחרה מהווה נכס הוני, אשר הוויתור על כלל הפירות הנובעים ממנו מהווה וויתור הוני, שכן הפגיעה הישירה היא במנגנון עצמו בעוד שהפגיעה בפירות הנה בעלת אופי עקיף בלבד. בחינת דברי העדים ומכלול ההסכמים דלעיל מצביע על חששה של מפעלי חמצן מפני תחרות מצד ברנע בתחום ייצור ושיווק הגזים, חשש אשר מטבע הדברים, הלך וגבר ככל שמעמדו של ברנע בארץ ובעולם הלך והתעצם, וככל שיתרונו היחסי בתחרות מעין זו הלך וגדל. כפועל יוצא, ועל מנת להיערך מראש, ולנטרל את אותו חשש, פעלה מפעלי חמצן לחזק את תניית אי-התחרות מצד ברנע, ואף התחייבה לשלם בעבור אי התחרות מצידו. ממכלול הראיות עולה מסקנה ברורה לפיה: בעת עזיבתו הייתה לברנע יכולת להתחרות במפעלי חמצן בתחום הגזים בצורה אפקטיבית, שעה שברנע נהנה מיתרון יחסי מובהק בהשוואה לכל גורם אחר בתחום שהיה מנסה להתחרות בחברה. ביהמ"ש קבע, יכולתו הפוטנציאלית של המערער להתחרות בחברה הינה זכות המהווה "נכס" כהגדרתו בס' 88 לפקודה. משכך, יש לראות בתשלום של החברה בעבור מניעת שימוש באותה זכות כ"מכירה" של ה"נכס" לעניין ס' 88 לפקודה. על כן, וויתור על יכולת זו מהווה מכירה לעניין חלק ה' לפקודה. ואולם קביעה זו אינה חלה על כל חמש השנים שבהם התחייב ברנע שלא להתחרות בחברה שכן, אין מחלוקת כי מפעלי חמצן העסיקה את ברנע תמורת שכר וזאת במסגרת הפרויקט להעתקת המפעל מהרצליה לקיסריה. לעניין שכר הדירה קבע ביהמ"ש, כי אין בידו לקבל את טענת המערערים שאינם משכירים את דירתם לחברה, אלא נעזרים בשירותי החברה לצורך השכרתה וגביית שכר הדירה בגינה. מכאן נקבע, כי קביעתו של המשיב, כי ההכנסה משכר דירה אינה עומדת בתנאי חוק מס הכנסה (עידוד להשכרת דירות הוראות שעה ותיקוני חוק), התשמ"א – 1981- בדין יסודה.
התוצאה:
♦הערעור נתקבל בחלקו לעניין שכר המערער.
ניתן ביום 21.5.2013
ב"כ המערערים: עוה"ד משה כדר, אמנון סמרה
ב"כ המשיבים: עו"ד מורן סילס פרקל' ת"א(אזרחי).
