♦ מר גוטשל החזיק ב– 75.02% ממניות החברה הישראלית לאשפרה בע"מ, (להלן: "אשפרה"), ב– 33.79% ממניות טיב תשלובת טכסטיל (1969) בע"מ (להלן: "טיב") וב - 100% מניותיה של המערערת. ביום 30.5.2002 התקשר מר גוטשל עם המערערת בהסכם לפיו מכר לה 75.02% מניות אשפרה ו-33.79% מניות טיב. למימון רכישת מניות אשפרה וטיב נטלה המערערת שתי הלוואות. בשנת 2003 נפרעו ההלוואות ע"י מר גוטשל ובפנקסי המערערת נרשמה יתרת זכות לטובת מר גוטשל. ריווח ההון שצמח למר גוטשל ממכירת מניות אשפרה וטיב דווח למשיב כרווח פטור ממס מכוח הוראות צו מס הכנסה (פטור ממס על רווח הון ממכירת מניות) (להלן: "הצו הפטור") והוראות סעיף 21א לחוק עידוד התעשייה (מסים) (להלן:"חוק העידוד"). בשנים 2004- 2006 קיבלה המערערת דיבידנדים מטיב ומאשפרה. סכום זה התקבל אצל המערערת בפטור ממס מכוח הוראות סעיף 126(ב) לפקודת מס הכנסה (להלן: "הפקודה"). סכום זה העבירה המערערת למר גוטשל כנגד הקטנת יתרת הזכות שנרשמה לטובתו. בשנים 2005 – 2007 קיזז מר גוטשל הפסדים שנוצרו לו מהשכרת בניין שהיה בבעלותו, מהכנסות שהיו לו מהשכרת נכסים אחרים. המשיב לא השלים עם דיווחי המערערת ודיווחי מר גוטשל וקבע, כי כספי הדיבידנדים שהועברו מהמערערת למר גוטשל חייבים במס. כן קבע, כי מר גוטשל אינו זכאי לקזז את ההפסדים שהיו לו מהשכרת הבניין מהכנסות שהיו לו מנכסים אחרים.
♦ לטענת המערערים ביסוד העברת מניות אשפרה וטיב למערערת עמדו השיקולים הכלכליים. עובר למכירת מניות אשפרה וטיב למערערת, החזיק מר גוטשל, באמצעות המערערת, בחלק ממניות Transdermics Ltd, חברת הזנק שעסקה בפיתוח רפואי (להלן: להלן: "חברת ההזנק"). היקף המסחר במניות אשפרה וטיב בבורסה היה נמוך ואף אפסי ושווי המניות בבורסה לא שיקף את ערכן הריאלי. במצב דברים זה, ביקש מר גוטשל להשתמש בפוטנציאל הכלכלי של חברת ההזנק ו"לגרום לכך שהחברות "תוארנה באורה" של חברת ההזנק. זאת, בדרך של ריכוז מניות אשפרה וטיב במערערת אותה תכנן מר גוטשל להנפיק בבורסה. עוד קודם להנפקת מניות טיב בבורסה נכרת הסכם ניהול בין מר גוטשל ואביו לבין שרגא ויוסף גוטרייך (להלן: "גוטרייך") שיחד היו הבעלים של טיב. לפי ההסכם האמור הוענקה לגוטרייך זכות סירוב ראשונה במקרה שמר גוטשל יבקש למכור את מניותיו בטיב לצד ג'. כדי למנוע הגדלת כוחו של גוטרייך במקרה של מכירת חלק ממניות טיב, העדיף מר גוטשל למכור את המניות למערערת שעל פי ההסכם האמור אינה בגדר צד ג' והעברה כזו לא הייתה כפופה לזכות הסירוב שהייתה לגוטרייך. לטענת המערערים בבסיס עסקת העברת מניות אשפרה וטיב ממר גוטשל למערערת עמדו שלושה טעמים מסחריים ו/או אישיים, מלבד יתרון המס הגלום בהעברה האמורה.
ביהמ"ש המחוזי בתל אביב – כב' הש' מגן אלטוביה:
♦ ביהמ"ש קבע, שלהוכחת טענתו באשר לאמונתו של מר גוטשל בחברת ההזנק מצביע המערער על השקעה בסך 146,460 ש"ח שבוצעה בחברת ההזנק ימים מספר לפני העברת מניות אשפרה וטיב למערערת בשנת 2002, אולם ניכר לראות, כי מדובר בהשקעה כספית זניחה אשר אינה מלמדת על הסתמכות ממשית על שוויון הצפוי של מניות חברת ההזנק. בנוסף לא קיבל את ניסיונם של המערערים לקשור בין העברת מניות אשפרה וטיב למערערת לבין מניות חברת ההזנק שמוחזקות בידיה.
♦ לטענת מר גוטשל משפחת גוטרייך ניהלה את טיב ועשתה בחברה כרצונה ומשום כך ביקש למכור את מניות טיב שהיו בידיו. אלא שלא ניתן היה להשיג מחיר ראוי למניות בדרך של מכירתן בבורסה וההצעות שקיבל מר גוטשל ממשפחת גוטרייך היו נמוכות מדי לטעמו. במצב דברים זה, לכאורה, חשב מר גוטשל "לפתור את הקיפאון שנכפה עליו באמצעות העברת מניותיו בטיב למערערת. בדרך זו יכול היה המערער לממש בעקיפין חלק מהחזקותיו בטיב, באמצעות ההנפקה המתוכננת של המערערת". ביהמ"ש קבע, על פי הוראות הסכם בעלי המניות "תאגידים קשורים" המחזיקים במניות טיב כפופים לזכות הסירוב הראשונה. גם לאחר העברת מניות טיב למערערת לא השתחרר מר גוטשל מהשותפות עם משפחת גוטרייך והתנאים להעברת מניות טיב מהמערערת לצד ג' נותרו כפי שהיו בעת שהחזיק במניות טיב בעצמו. ביהמ"ש קבע, כי נוכח אלה, ובהתחשב בכך שטענה זו של המערערים מתייחסת רק למניות טיב ולא למניות אשפרה, נראה, כי אין לקבל את ניסיונם של המערערים לקשור בין העברת מניות טיב ואשפרה למערערת לבין היחסים שהיו למר גוטשל עם גוטרייך.
♦ טענת המערער, כי בבסיס העסקה עמד שיקול של יצירת מבנה אחזקות להעברת השליטה במניות טיב ואשפרה ליורשיו של מר גוטשל לא נתמכה בראיה כלשהי ונוכח אי האמון בטעמים המסחריים, ביהמ"ש קבע, כי אין ליתן אמון בטעם זה. בהעדר ערך ממשי כלכלי למניות חברת ההזנק שהוחזקו ע"י המערערת, לא היה הבדל כלכלי בין העברת מניות אשפרה וטיב ליורשיו לעתיד של מר גוטשל באופן ישיר לבין העברה של מניות המערערת הכוללות את מניות אשפרה וטיב.
♦ עוד טוענים, כי העברת מניות המערערת ליורשים אמורה הייתה למנוע "ניסיונות השתלטות על חברות הטכסטיל במחירי "רצפה". אלא שמר גוטשל לא טען שבין בנותיו התגלע סכסוך ומלבד עדותו לא צירף כל ראייה שיש בה כדי ללמד ששקל להורישן לבנותיו.
♦ בהתייחסות לפרשנות המשיב של סעיף 28 (ח) לפקודה באופן המאפשר קיזוז הפסד מבניין אחד כנגד הכנסה מבניינים אחרים באותה שנת מס קבע ביהמ"ש, כי המשיב שם את הדגש על המונח "מאותו בנין" הנזכר בסיפא של הסעיף שהפסד שנוצר בשנת מס אחת ניתן לקיזוז "בשנים הבאות" רק ביחס לאותו בניין. ביהמ"ש קבע, כי מקובל עליו שקיזוז אינו מוגבל ל"אותו בנין" ובניגוד לטענת המשיב אין באמור בסעיף 28(א) לפקודה, כדי לשנות ממסקנתו.
תוצאה:
♦ הערעור התקבל חלקית.
ניתן ביום 3.6.13
ב"כ המערערים: עוה"ד עופר אלבוים ושי ארז
ב"כ המשיב: עוה"ד אריק ליס – פרק' ת"א (אזרחי) 154678313
