♦ על החלקה נשוא הערר בנוי בית מגורים חד קומתי, ישן מאד, הכולל 2 דירות מגורים, האחת - בשטח של כ 71- מ"ר (להלן - "הדירה הגדולה") והשנייה בשטח של כ 35- מ"ר (להלן - "הדירה הקטנה"). בית המגורים בנוי על שטח של כ 394.5- מ"ר (להלן - "הנכס"). בין העוררים נחתם הסכם שיתוף וחלוקה ביחס לחלקה, לפיו זכות הבעלות והשימוש והחזקה בדירה הגדולה יוחדה לעוררים 1 ו 2- ואילו זכות הבעלות, השימוש והחזקה בדירה הקטנה יוחדה לעוררים 3-6. הנכס נמצא בשכונת נווה צדק ברח' עין יעקב 3 בתל-אביב (הידוע כחלקה 22 בגוש 927). העוררים היו במועדים הרלוונטיים לערר זה הבעלים במושע של 40% מהנכס. ביום 10/10/2007 מכרו העוררים את זכויותיהם בנכס לחברת ישועתי בע"מ, המחזיקה מזה זמן אף ביתרת הזכויות בנכס ( 60%), באמצעות חברת הבת שלה לידל אחזקות בע"מ, כדלקמן: זכויות העוררים 1 ו' 2 בדירה הגדולה נמכרו תמורת הסך של 2,486,256 ש"ח. זכויות העוררים 3-6 בדירה הקטנה נמכרו תמורת הסך של 1,243,145 ש"ח. הסכמי המכר האמורים דווחו למשיב בחודש נובמבר 2007 , ובהן התבקש המשיב להעניק פטור מוחלט ממס שבח בגין מכירת דירת מגורים, עבור כל אחד מהעוררים (לפי סעיף 49 ב(1) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח , מכירה ורכישה), התשכ"ג 1963- (להלן - "החוק"). המשיב לא נעתר לבקשת העוררים וקבע, כי התמורה החוזית הושפעה מקיומם של זכויות בניה (לרבות עתידיות) הניתנות לניצול. בהחלטתו בהשגה מיום 21/7/2009 קבע המשיב כי החלק הפטור עפ"י סעיף 49 ב(1) לחוק הוא בסכום של 720,000 ש"ח לכל העוררים "ויתרת שווי המכירה בסכום של 3,009,400 ש"ח מהווה סכום ששולם בגין זכויות בניה נוספות על החלקת וחייבת במס עפ"י החוק. עוד קבע המשיב בהחלטתו בהשגה כי "במקרה זה המוכרים אינם זכאים לפטור נוסף עפ"י סעיף 49ז לחוק, מאחר וזכויות הבניה על החלקה מהוות נכס נפרד וניתנות לניצול ללא קשר לדירות המגורים הבנויות על החלקה.
ועדת ערר בביהמ"ש מחוזי בתל אביב – דוד בר אופיר, שופט (בדימוס)-יו"ר הועדה; צבי פרידמן, רו"ח; אליהו מונד, רו"ח:
♦ סלע המחלוקת, האם התמורה, כפי שנקבעה בחוזה המכר, הושפעה מקיומן או מהציפייה לקיומן של זכויות בניה נוספות ולפיכך יש לפצל בין התמורה בגין זכויות הבניה הנוספות ובין מכר דירות המגורים, כטענת המשיב, או שמא לא היו במועד המכירה זכויות בניה נוספות ולכן יש לשייך את כל התמורה החוזית למכר של דירות מגורים הפטור ממס שבח, כטענת העוררים.
♦ הועדה קבעה, בעניין קיומן של זכויות בנייה נוספות, הונחו בפני הוועדה שתי חוות דעת מטעם העוררים וחוות דעת מטעם המשיב. כמו כן, המשיב הפנה לשתי תוכניות בניין עיר אשר מכוח אחת מהן היו קיימות, כבר עובר למועד המכירה, זכויות בנייה נוספות בנכס ומכוח השנייה שהייתה בשלבי תכנון מתקדמים, קמה ציפייה של ממש לקבלת זכויות כאמור. לאחר שהוועדה עיינה בחוות הדעת השמאיות שהונחו בפניה, ולאחר ששמעה את העדויות של השמאים מטעם העוררים ומטעם המשיב, הגיעה למסקנה כי הצדק עם המשיב, וכי אכן התמורה החוזית במכירת דירות המגורים הושפעה מזכויות בניה נוספות הקיימות והצפי להתקיימותן במועד המכירה. אשר על כן, אין מנוס מלקבל את עמדתו של המשיב, לפיה התמורה משקפת גם תשלום בעבור זכויות בנייה נוספות צפויות. אף בחינת הפן הסובייקטיבי של הצדדים לעסקה מוכיחה כי הצדדים לעסקה עצמם היו מודעים לזכויות הבנייה הצפויות להתקבל לגבי הנכס שנמכר, וכי מודעות זו היא שעמדה בבסיס החלטתם לשלם ו/או לדרוש תמורה גבוהה הנכס. בעניין כפל הפטור לפי סעיף 49ז, הועדה קבעה, שטחה הכולל של החלקה שעליה בנוי הנכס דנן הינו 394 מ"ר בלבד ומשכך, אין לפריד בין הנכס הבנוי לבין החצר הצמודה לו ויש להתייחס אליהם כמקשה אחת אשר תיחשב כדירת מגורים לצורך הוראות הסעיף והענקת כפל הפטור כקבוע בסעיף 49ז לחוק. דין הערר להידחות ודין טענת המשיב להתקבל בכל הנוגע להפרדה שיש לבצע בין חלק התמורה ששולם בגין הנכס הבנוי והחצר הצמודה לו (מרכיב הפרטיות) לבין יתרת התמורה שאותה יש לזקוף לזכויות הבנייה הנוספות הצפויות לגבי הנכס. חישובי השמאית מטעם המשיב מתקבלים בזאת. עם זאת, העוררים זכאים לפטור הנוסף הקבוע בסעיף 49ז לחוק.
תוצאה:
♦ העררים נדחו ברובם, אך אושרה זכאות העוררים לכפל פטור לפי סעיף 49ז לחוק.
ניתן ביום 19.6.2013
ב"כ העוררים: עו"ד רם יולוס, משרד ליפא מאיר ושות'
ב"כ המשיב: עוה"ד יונתן קרואני, פרק' מחוז ת"א
