♦ העסקה שביסוד הערעור היא השכרת בניין בירושלים על ידי המערער לעמותה המפעילה בבניין ישיבת הסדר. אין מחלוקת, כי העמותה קיבלה למטרותיה את השימוש בכל יחידות הדיור בבנין במקבץ, ונשאה בזכויות ובחובות המהותיות כלפי המערער. המחלוקת בין הצדדים סבה סביב סיווג עסקת השכירות.
♦ המערער טוען, כי מדובר בהשכרה למגורים הפטורה מתשלום מע"מ בהתאם לסעיף 31 לחוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1976 (להלן: "החוק") ואילו המשיב סבור, כי עסקת השכירות הינה עסקה המחויבת בתשלום מע"מ בהיותה עסקה בין המערער לעמותה והיא אינה עסקה של השכרה למגורים, אף אם בפועל מתגוררים תלמידי ואברכי הישיבה בחלק ניכר מהדירות שבבניין. הרקע להשכרת הבניין לעמותה, השכרתו במהלך שנת 2004 בשכירות בלתי מוגנת לעמותת בני עקיבא, התנועה העולמית. גם בחוזה ההשכרה עם בני עקיבא מחודש יוני 2004 וגם בחוזה ההשכרה עם העמותה מחודש יוני 2011 נקבע כי מטרת השכירות היא רק לצרכי מגורים. כיום, בחלק מהדירות בבניין גרים תלמידי הישיבה הנשואים עם משפחותיהם, בדירות אחרות מתגוררים תלמידי ישיבה רווקים, ובבניין קיים גם אולם המשמש בית מדרש, משרדי הישיבה וחדר אוכל. כל המשפחות נושאות בדמי השתתפות עצמית בשכירות הדירות, אשר משולמים לעמותה ולא למערער. במהלך נובמבר 2011 ביצע המשיב ביקור בנכס ובעקבותיו הוציא שומת עסקאות באופן רטרואקטיבי החל משנת 2007 ועד לשנת 2011 וזאת על פי הממצאים שמצא בעת הביקור. במסגרת הערעור טען המערער כי לא היה מקום להשתית את השומה של השנים שעברו שעה שתנועת בני עקיבא החזיקה במושכר וזאת על פי הממצאים שנמצאו בעת הביקור לעת הזאת בה העמותה מחזיקה בו לשימושים אחרים.
♦ לטענת המערער, לפי הוראת סעיף 31(1) לחוק, כל עוד מטרת השכירות הינה למגורים, הרי ששכירות זו פטורה ממע"מ, בין אם היא מתבצעת באמצעות עמותה או חברה או בין אם מתבצעת מול אדם פרטי. טענתו העיקרית של המערער היא שהמשפחות והתלמידים הגרים בבניין והעמותה חד הם, ואין לראות בהם שני גופים שונים. לכן השכרת הבניין לעמותה משמעה השכרתו למשפחות ולתלמידים באופן ישיר, דבר המקנה למערער פטור מתשלום המע"מ, כאמור. על כך הוסיף, כי בכל מקרה, לעמותה אין תכלית עסקית וודאי לא בשיכון המשפחות בבניין, ולכן היא גם מקדמת את תכלית מתן הפטור שבסעיף האמור.
♦ לטענת המשיב, השכרת הבניין לעמותה אינה עסקה של השכרה למגורים אף אם בפועל מתגוררים תלמידי הישיבה בחלק מהדירות שבבניין. למערער אין כל קשר עם תלמידי הישיבה המחזיקים בפועל בדירות, הוא לא קבע מי מהם יגור בדירות בפועל, והם אינם משלמים לו את דמי השכירות. לטענת המשיב אין גם זהות בין העמותה לבין תלמידיה ולכן אין לומר כי ההשכרה לעמותה דינה כהשכרה לתלמידים.
בית המשפט המחוזי בירושלים – בפני כב' השופט דוד מינץ:
♦ ביהמ"ש קבע כי, יישום המבחנים הרלוונטיים לפטור ממס עסקאות, בהתאם לסעיף 31 לחוק, במקרה הנדון מוביל למסקנה אחת ויחידה שאין מקום להעניק את הפטור למערער ועליו לשאת בתשלומי המע"מ. הינה כי כן, על פניו לא קיימת זהות בין תלמידי הישיבה ובין העמותה ולא ניתן לומר כי "העמותה" "מתגוררת" בבניין, וודאי לא בדירות. העמותה מנהלת ומקיימת במקום ישיבת הסדר, הכוללת בית מדרש, חדר אוכל ומשרדי הישיבה. אמת, פעילותה של העמותה אינה פעילות "עסקית" המניבה לה הכנסות. אך פעילות הישיבה היא פעילות שתכליתה אינה אך למטרת מגורים. בזה אפוא, היא אינה נבדלת מכל פעילות "עסקית" אחרת המניבה הכנסות. לשון אחר, שאלת קבלת תשואה על הפעילות של המשכיר אינה זו הקובעת שהפעילות אינה פעילות העולה בקנה אחת עם מטרת ההשכרה למגורים, אלא העובדה ש"עיסוקו" של המשכיר אינה מיועדת להשכרה למגורים, אלא לעיסוק אחר, על אף שנלווית לעיסוק זה גם העמדת דירות מגורים לזולתו. כמו כן, במקרה זה ברי, כי המערכת ההסכמית הקיימת בין המערער לבין העמותה ובין העמותה לבין תלמידי הישיבה מצביעה על כך שהמערער אינו משכיר לתלמידים דירות למגורים, כי אם לעמותה.
♦ לפי ביהמ"ש, כל הסממנים המצביעים על כך שהמערער אינו משכיר את הדירות שבבניין לתלמידים מתקיימים במקרה זה.
ולסיום הסביר ביהמ"ש מתי העסקה כן היתה פטורה ממע"מ: לו אכן העמותה הייתה מַפנה את תלמידי הישיבה למערער וזה היה משכיר להם את הדירות באופן ישיר; לו היה המשכיר קובע איתם את שיעור דמי השכירות; ולו היה המשכיר קובע את תקופת השכירות וכיו"ב, אזי במקרה כזה העמותה הייתה ממלאת רק תפקיד של "מתווך", ואז העסקה הייתה פטורה מתשלום מע"מ.
תוצאה:
♦ הערעור נדחה
ניתן ביום 9.7.2013
ב"כ המערער: עו"ד דוד קמחין
ב"כ המשיב: עו"ד יעקב פנקלשטיין, פרק' י-ם
