♦ המערער הינו בעל מניות בשיעור של 50% בחברת דחף מפעלי ארגון פרסום והפצה בע"מ (להלן: "חברת דחף"). בשנת 2009 חולק למערער דיבידנד. בגין הכנסה זו הצהיר המערער, כי היא חייבת במס בשיעור מופחת של 12% בלבד, בהתאם להוראת השעה, הקובעת, כי שיעור המס המופחת על הדיבידנד יוענק רק עד לגובה הרווחים הראויים לחלוקה שהיו בידיי החברה מחלקת הדיבידנד עד ליום 1.1.2003 (להלן: "המועד הקובע"). עפ"י תחשיב שערך המשיב נקבע, כי הרווחים הראויים לחלוקה שנצברו בחברת דחף עד המועד הקובע הינם בסך 5,000,000 ש"ח בלבד.
♦ המחלוקת בין הצדדים התרכזה בנקודה זו בשאלה: האם יש לכלול בחישוב הרווחים הראויים לחלוקה את רווחי האקוויטי של חברת דחף, דהיינו רווחים חשבונאיים המבטאים את חלקה של חברת דחף ברווחיה הלא-מחולקים של חברות שמוחזקות על ידה (להלן: "חברה כלולה" או "חברות כלולות").
♦ בדיון בביהמ"ש הודיעה ב"כ המשיב, כי המשיב מוותר על טענתו, כי הזכאות לשיעור המס המופחת תלויה בחלוקת הדיבידנד בכסף בפועל.
באותו הדיון העידה הרכזת מטעם המשיב, והציגה תחשיב מתוקן, אשר לפיו עולה, לכאורה, כי חלקו של המערער ברווחים הראויים לחלוקה במועד הקובע היה.
♦ המשיב טען, כי החישוב הקודם שהכיר למערער ברווחים ראויים לחלוקה מקורו בטעות בכך שהחישוב התבסס על נתון לא נכון ביחס ליום רכישת מניות חברת דחף ע"י המערער. המשיב ביצע בתחילה חישוב המבוסס על יום רכישת המניות בשנת 1996. רק במהלך הערעור שמה לב הרכזת, כי המניות נרכשו במהלך שנת 2000, ולכן המערער אינו זכאי לחישוב רווחים ראויים לחלוקה שנצברו במהלך השנים 1996 – 1999. לאור כך, ביקשה ב"כ המשיב מביהמ"ש להפעיל סמכותו לפי סעיף 156 לפקודה ולהגדיל את השומה שבצו.
♦ המערער טען, כי תכלית סעיף 94ב לפקודה גם היא מחייבת הכללת רווחי האקוויטי בחלופה המיסויית, שכן מטרת הסעיף היא ליצור ניטראליות מיסויית בנוגע לשאלת חלוקת רווחי החברה עובר למכירת המניות. מאחר שרווחי האקוויטי של החברה ניתנים לחלוקה, הרי שאי-הכללתם ברווחים הראויים לחלוקה תחטא לתכלית הסעיף. עוד נטען, כי סעיף 94ב(ב)(1) לפקודה מורה שיש לצרף לרווחים הראויים לחלוקה רווחים שהיו מתחייבים במס "אילולא פוטרו ממנו", והרי שרווחי האקוויטי מבטאים רווחים של חברות כלולות שחלוקתם לחברה המחזיקה ממילא פטורה ממס.
ביהמ"ש המחוזי בתל אביב – כב' הש' מגן אלטוביה:
♦ ביהמ"ש קבע, כי במקרה דנן, ב"כ המשיב ביקשה עוד במהלך דיון ההוכחות להגדיל את השומה וניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן בפני הטענה, וזאת בשונה ממקרה בע"א 8305/06 הקודחים שבת בע"מ נ' מע"מ אשדוד, (להלן: "הקודחים"), שם הועלתה הבקשה רק במסגרת סיכומי המשיב.
המשיב אף הגיש לביהמ"ש מסמך המפרט את אופן החישוב המתוקן של הרווחים הראויים לחלוקה. עפ"י החישוב המתוקן, לגישת המשיב הרווחים הראויים לחלוקה עד למועד הקובע עומדים על 0, ולכן אין המערער זכאי כלל להטבה. לפיכך, בשונה ממקרה הקודחים, כאן הובהר לנישום ולביהמ"ש הסכום המדויק בו מבקש המשיב להגדיל השומה. אילו היה מוגש החישוב כנדרש, חזקה על המערער, כי היה מדווח כדין שהרווחים הראויים לחלוקה מחושבים רק החל משנת המס 2000. לא יתכן, כי המערער יזכה מן ההפקר בזכות מחדלו שלו. לאור האמור, ביהמ"ש קיבל את עמדת המשיב, כי הרווחים הראויים לחלוקה יחושבו החל משנת המס 2000 בלבד, ואין לכלול בחישוב את הרווחים שנצברו בשנות המס 1996 – 1999. סעיף 94ב לפקודה מדבר על "רווחים שנתחייבו במס".
♦
טענת המשיב, בהסתמכו על פסק הדין בעניין קליימן (ע"מ 1183/05 דוד קליימן נ' פקיד שומה פתח תקווה), היא כי לא ניתן לראות את רווחי האקוויטי כעונים על תנאי זה מהטעם הפשוט, שלא מדובר בהכנסה עפ"י הפקודה. ביהמ"ש קבע, כי בכך נפל המשיב לכדי טעות. עניין קליימן עוסק בסעיף 64א(א)(1) לפקודה, אשר לפיו יראו דיבידנד שחולק מהכנסות החברה המשפחתית כאילו לא חולק. ביהמ"ש קבע, כי הדיבידנד באותו מקרה לא חולק מרווחי האקוויטי, מאחר שאלו אינם הכנסות עפ"י הגדרת המונח "הכנסה" שבסעיף 1 לפקודה. סעיף 94ב "מדבר עם" דיני החברות ומבקש ליצור "אדישות מיסויית" בנוגע לשאלת חלוקת הדיבידנד. נקודת המוצא של סעיף זה היא דווקא ברווחים החשבונאיים, כלומר הרווח הניתן לחלוקה עפ"י דיני החברות, ולא בהכנסה עפ"י הפקודה. החלופה המיסויית אמנם מגבילה את הסעיף בכדי להגן מפני בריחת הכנסה בלא תשלום מס, אך היא אינה משנה נקודת המוצא בסיסית זו. המילה "רווחים" צריכה להתפרש עפ"י נקודת מוצא זו, בתור כל הרווחים המוכרים בעולם החשבונאי. חלוקת הרווחים מחברה אחת לחברה האחרת ממילא פטורה ממס לפי סעיף 126(ב) לפקודה בהיותה דיבידנד בין-חברתי. כאשר מבקש המשיב להטיל מס על זכות זו הוא מבקש שיוטל מס רווח הון על רווחים שנצברו וחויבו במס חברות. הטלת מס נוסף על הכנסה ששולם בגינה כבר המס מהווה כפל-מס. גישה המובילה להטלת כפל-מס היא מנוגדת לתכלית סעיף 94ב לפקודה ולתכלית הכללית של דיני המס והדין הכללי.תוצאה:
♦ הערעור התקבל בכפוף לכך שהמערער רשאי לכלול את רווחי האקוויטי של חברת דחף במסגרת חישוב הרווחים הראויים עפ"י הוראת השעה. חישוב הרווחים הראויים לחלוקה ייעשה רק החל משנת 2000, בה רכש המערער לראשונה את מניות חברת דחף, ולא בגין שנות המס 1996 – 1999.
ניתן ביום 28.7.13
ב"כ המערער: עו"ד דורון לוי, עו"ד איתן לדר
ב"כ המשיב: עו"ד אורית וינשטיין פרק' ת"א
