מכירת קרקעות על ידי עיריה עלולה להתחייב במע"מ והכל לפי מבחני "בשערייך ירושלים"/
בפסק הדין "בשערייך ירושלים", נקבע כי לצורך חוק מע"מ, וגם לעניין מס הכנסה, פעילות של מלכ"ר שמהווה פעילות עסקית תהיה חייבת במס.
ההיגיון מאחורי קביעה זו הוא שלא יתכן להעדיף עסק על פני עסק דומה רק משום שהוא מוחזק על ידי מלכ"ר. יתירה מזאת, אם מקור הכנסות המלכ"ר הוא בעסק תחרותי, ראוי שישלם מס על הרווחים וישתמש לצרכיו ביתרה.
(נציין שלצורך חוק מע"מ אין מדובר ב"עסקת אקראי" שכן הקרקעות נמכרות לפרטיים).
כך לדוגמא, אם העירייה תחליט לפתוח דוכן שווארמה, רווחיה מהדוכן יהיו חייבים במס גם אם הם מיועדים לשמש מטרות ציבוריות.
אם לא היה נקבע כך, תוכל העירייה (המלכ"ר) למכור את אותה מנת השווארמה במחיר נמוך יותר רק כי לא משלמת מס, וכך תפגע בדוכנים האחרים.
בפסק הדין לעיל, עיריית אשקלון מכרה קרקעות ל"בנה ביתך". מנהל מע"מ קבע שמדובר בפעילות עסקית ולכן חייבת במע"מ.
בית המשפט לא מסכים עם קביעת מנהל מע"מ וקובע שעל מנת שפעילות מלכ"ר תהיה פטורה ממס, יש לבחון בשני שלבים:
שלב ראשון - לקבוע האם מדובר במלכ"ר או בעוסק. לצורך כך יש מספר מבחנים כגון:
- האם התפעול הוא גירעוני.
- האם מקורות מימון הפעילות הם תמיכה ממשלתית ו/או תרומות.
- כאשר מדובר במלכ"ר יש הכרח שהרווחים לא יחולקו לחברים אלא ישמשו למימון פעילות המלכ"ר בעתיד, ועוד...
בית המשפט קובע שכאשר מדובר בעירייה, תמיד יתמלא התנאי של הגדרתה כמלכ"ר, כל עוד היא פועלת במסגרת החוק.
יש להבדיל בין מלכ"ר פרטי שם נפעיל את כל המבחנים שלעיל, לבין מלכ"ר ציבורי שהוא עונה על ההגדרה "בילד אין".
שלב שני - אם קבענו שמדובר במלכ"ר, יש לבחון את הפעילות עצמה:
- האם השירות שניתן נמנה על הפעילויות שהעניקו למלכ"ר את מעמדו כמלכ"ר, (כך - למשל - לבית חולים יש מנגנון, יש עובדים, וכו' וכל המבחנים מצביעים על כך שמדובר בעסק, למרות זאת לא יחוייב במס על הטיפול בחולים כי זוהי מטרתו).
- והאם יש בפעילות כדי תחרות לעסקים המחוייבים במס על פעילותם.
בעניין של עיריית אשקלון, קובע בית המשפט כי:
א. מכירת הקרקעות הוא חלק ממטרות העריה.
ב. אין תחרות עם עוסקים אחרים כי הקרקעות נמכרו במחירי שוק ולא במחירים "תחרותיים".
