♦ השאלה שבחן ביהמ"ש בערעור זה הינה: האם יש לסווג הוצאות שהוציאה המערערת כשכר על עבודתו של המנכ"ל ששולמו לחברת שירותי ניהול (חברת ארנק) כ"הכנסת עבודה" ולפי זה לחייב בתשלום מס במקור, מס מעסיקים ומס שכר או לקבל את אומד הצדדים להתקשרות ולסווג את ההוצאה כ"שרותי ניהול".
♦ ביום 14.8.02 נחתם הסכם העסקה בין המערערת, מוסד ציבורי, לבין מר אברהם בן שושן, שבמסגרתו הוסכם, כי מר בן שושן ישמש כמנכ"ל המערערת מיום 1.9.02 ועד ליום 1.9.05 וכי התשלום בגין שירותיו ישולם כנגד חשבונית מס ערוכה כדין של המנכ"ל לקרן.
בפועל, סמוך לאחר חתימת ההסכם הקים מר בן שושן את חברת א. בן שושן ייעוץ ותכנון אסטרטגי בע"מ (להלן: "חברת בן שושן"), חברה אשר איננו עושה עבורה שום תפקיד מלבד עבודתו בקרן ת"א לפיתוח ואיננו מושך ממנה משכורת או דיבידנד. מחברה זו הנפיק בן שושן את החשבוניות לקרן ת"א.
♦ בדוחות הניכויים שלה לשנים 2007-2009, דיווחה המערערת על התשלומים ששולמו לחברת בן שושן כהוצאה שהוציאה בגין שירותי ניהול. פקיד השומה סירב לקבל את הסיווג וקבע, כי ההכנסה ששולמה לחברת בן שושן מהווה "הכנסת עבודה" בידי מר בן שושן בהתאם לסעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), תשכ"א – 1961 (להלן: "הפקודה") ולפיכך היה על המערערת לנכות מס במקור ולשלם מס מעסיקים ומס שכר.
♦ טענות המערערת נגד הסיווג מחדש היו כדלקמן:
1. על פקיד השומה להתחשב באומד הצדדים לעסקה,
2. עיקרון האישיות המשפטית הנפרדת וזכות ההתאגדות נפגעים מהחלטת פקיד השומה,
3. לא התקיימו יחסי עובד-מעביד,
4. בחוזה נקבע, כי היחסים בין הצדדים יהיו יחסי קבלן-מזמין,
5. בסיום תקופת ההתקשרות בן שושן לא תבע פיצויי פיטורין. מסיבות אלו, טענה המערערת, ראוי לפסול את הסיווג מחדש שקבע פקיד השומה.
♦ המשיב לעומת זאת טען, כי מבנה ההסכם, תוכנו ואופן פנייתו כלפי הצד המועסק מבטאים התייחסות לאדם ספציפי ולא לחברה, מה גם שההסכם נחתם עם מר בן שושן בעצמו ולא עם חברת בן שושן, וכי לחברת בן שושן לא היה יד ורגל בניהול הקרן. כמו כן, בשנים שבהן הועסק מר בן שושן במערערת, לכאורה באמצעות חברת בן שושן, מילא מר בן שושן כרטיס עובד ורשם את המערערת כמעביד. לעומת זאת, בחברת בן שושן לא משך המערער משכורת או דיבדנד בשנים נשוא העירעור. לגבי טענת אי התקיימות יחסי עובד מעביד טענה המשיבה כי עפ"י המבחנים הבאים: "מבחן המרות והפיקוח"; "מבחן ההשתלבות"; "מבחן הכלים"; "מבחן הקשר האישי"; "מבחן התשלומים הסוציאליים" ו"מבחן הסיכון" מתקיימים יחסי עובד מעביד בין מר בן שושן למערערת.
ביהמ"ש המחוזי בת"א-כב' הש' ד"ר מיכל אגמון-גונן:
♦ ביהמ"ש קבע, כי מהותה של עסקה נקבעת לצורך דיני המס על פי המהות הכלכלית האמיתית של העסקה, וכי שם העסקה או כינויה על ידי הצדדים לה איננו מכריע את מהותה של העסקה לצורך דיני המס לפיכך, נדרש ביהמ"ש לבחון את מהות העסקה באופן עצמאי ובלתי מחוייב להגדרות הצדדים.
♦ ביהמ"ש קבע, כי בנסיבות הספציפיות שלפניו עולה כי מדובר בעסקה להעסקת מר שושן עצמו, כדלקמן:
הסכם ההעסקה: הההסכם נחתם ע"י בן שושן עצמו ולא ע"י החברה, בהסכם נאמר כי "יש לו את הידע, היכולת והניסיון הדרושים בכדי לעבוד בתפקיד בקרן." וכי "בביצוע תפקידו יהיה המנכ"ל כפוף ישירות ליו"ר הקרן".וכי הוא מתחייב "להקדיש את זמנו, מרצו, כישוריו וניסיונו", בנוסף, ההסכם קובע, כי המנכ"ל יהא רשאי להעדר מעבודתו 22 ימי עבודה בשנה. סך הכל העולה מחלקים אלו ואחרים בהסכם, כי מדובר בהסכם העסקה פרסונאלי.
♦ חשב המערערת העיד בתצהיר תמיכה למשיבה, כי הקרן חיפשה למנכ"ל איש ציבור או איש צבא בכיר לשעבר. לעומת זה, המערערת לא טרחה להביא עדים מטעמה. אינדיקציות נוספות, לפי ביהמ"ש: החברה התאגדה רק לאחר חתימת ההסכם, בן שושן לא משך משכורת או דיבידנד, בן שושן מילא כרטיס עובד, הועמדו לרשותו אישית רכב צמוד וטלפון נייד בגינם הונפק לו טופס 106 בהם צויין ג"כ כעובד, כל מנכל"י החברה בעבר היו שכירים, מר בן שושן קיבל גם תשלום עבור פדיון 84 ימי חופשה בלתי מנוצלים בסך 209,550 ש"ח, כמקובל אצל המערערת ביחסיה עם עובדיה.
לענין הגדרת יחסי עובד מעביד, נקבע, כי אמנם פקודת מס הכנסה משתמשת בביטוי "הכנסת עבודה" אך ניתן להשתמש גם במבחני עובד מעביד מדיני עבודה, כמו מבחן השליטה והפיקוח לצורך הפקודה ומהם עולה בענייננו שקיימים יחסי עובד-מעביד.
♦ לסיום התייחס ביהמ"ש לשאלת הפגיעה בזכות ההתאגדות וקבע שאין כאן פגיעה היות ומדובר בהתקשרויות פרסונאליות, וכי לא מצא ממש בטענה שעמדת המשיבה מובילה לתשלום יתר וכי אין המשיבה מושתקת רק בשל העובדה שערכה ביקורות בעבר בתיק הניכויים של המערערת ואין בזה לכבול את ידי פקיד השומה מכאן ולהבא.
♦ ביהמ"ש קבע, כי: "אין באמור בכדי לקבוע כי לא ניתן, באופן עקרוני, לתת שירותי ניהול באמצעות חברה. במקרה שלפני לא כך נעשה הדבר."
לענייין נטל הראיה ציין כב' השופט, כי הנטל מונח על המערערת אע"פ שלא נפסלו פנקסיה, היות ומדובר בשאלה משפטית וממילא בר פנקסית מובהקת.
התוצאה:
♦ הערעור נדחה.
ניתן ביום: 20.10.14
ב"כ המערערת:עו"ד שי עינת, אלעד בן בשט ורפאל יולזרי
ב"כ המשיב: עו"ד קרן יזדי-סופר,פרק' ת"א (אזרחי)
