♦ השאלה שבחן ביהמ"ש בערעור זה הינה: האם יש לראות ברכישה עצמית של חברה, את המניות שנרכשו מאחד מבעלי המניות על ידי שאר בעלי המניות, כדיבידנד החייב במס.
♦בעלי המניות בחברת בר-ניר שירותי מינהל בע"מ היו: אורי אשר החזיק ב – 33% מהמניות, המערערת תמר שהחזיקה ב - 33% מהמניות, ובעלי מניות נוספים.
ביום 20.1.1998 נכרת הסכם (להלן: "הסכם המכירה") בין כל בעלי המניות בחברה לפיו יפרוש אורי לאלתר מניהול החברה וימכור את כל זכויותיו בחברה לבעלי המניות הנותרים, בכפוף לקבלת תמורה עליה יוסכם בין בעלי המניות עד ליום 28.2.1998 ובהעדר הסכמה כפי שיקבע בורר מוסכם (להלן: "הבורר").
♦בהיעדר הסכמה על סך התמורה כאמור, נקבע בהסכם הבוררות על קבלת סך כולל של 1,600,000 ש"ח בגין מוניטין וסכום נוסף של 5,875,000 ש"ח תמורת המניות בהן החזיק (להלן: "מניות אורי"). לאחר מכן, נכרת הסכם ביום 2.4.2000, בין בעלי המניות הנותרים לבין החברה (להלן: "הסכם החלוקה") ובו נקבע כדלהלן: 1. שיעורי האחזקה בחברה – בו נקבע שיעור האחזקה של המערערת 38.75%. 2. בעלי המניות הנותרים ירכשו את המניות שהחזיק אורי בהתאם לחלקם בחברה קודם לפרישת אורי באופן שהמערערת תשלם 49.25% מהתמורה שנקבעה בפסק הבורר, ואת היתר ישלמו שאר בעלי המניות הנותרים. 3. החברה תקנה את המניות שרכשו בעלי המניות הנותרים מאורי ומניות אלה יהפכו למניות רדומות, על מנת שלא לפגוע ביחס האחזקות בחברה. הסכם כאמור נכרת ביום 14.4.2000 (להלן: "הסכם הרכישה").
♦בשנת המס 2000 דיווחה המערערת על רכישת מניות מאורי ומכירתן לחברה כרווח הון בה התמורה שווה ליתרת המחיר המקורי המתואם, דהיינו לא נוצר למערערת רווח הון.
♦המשיב דחה את הצהרת המערערת וקבע, כי אורי לא מכר לבעלי המניות הנותרים או לחברה מוניטין ועל כן יש לייחס את מלוא הסכום שנקבע בפסק הבוררות למכירת המניות של אורי. התמורה הכוללת ששילמה החברה מהווה דיבידנד שחולק לבעלי המניות הנותרים לצורך רכישת מניות אורי וחלקה של המערערת בדיבידנד הינו 4,013,392 ש"ח המהווה 49.24% מ – 8,151,392 ש"ח.
♦לחילופין, ניתן לראות בעסקת הרכישה העצמית, עסקה מלאכותית או עסקה שמטרתה הימנעות ממס או הפחתת מס לא נאותה, ובהתאם יש לראות את הסכום שהעבירה החברה למערערת או לאורי בגין חלקה של המערערת במניות אורי, כדיבידנד החייב במס מכוח הוראות סעיף 2 (4) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], התשכ"א – 1961 (להלן: "הפקודה") או כהכנסה חייבת במס מכוח הוראות סעיפים 2 (2) או 2 (10) לפקודה.
ביהמ"ש המחוזי ת"א- כב' השופט מגן אלטוביה:
♦ביהמ"ש קבע, כי בהתאם להסכם המכירה אורי מכר את זכויותיו לממשיכים ולא לחברה, ואין לראות במכלול ההסכמים כעסקה אחת, שכן למעט בהסכם המכירה אורי לא היה צד לכל ההסכמים שנכרתו מאוחר יותר.
♦נקבע, כי הרכישה העצמית של מניות אורי על ידי החברה מהווה עסקה מלאכותית. שכן מנקודת מבטה של החברה לא היה כל טעם כלכלי לרכישה העצמית של מניותיה, משום שהמניות הפכו למניות רדומות, וכפי שהעידה המערערת עצמה ההחלטה נועדה כדי לאפשר לבעלי המניות הנותרים לרכוש את מניותיו של אורי מבלי "להביא כסף מהבית".
לפיכך, רואים את המערערת כמי שקיבלה מהחברה זכויות נוספות (תוספת של 5.75% בזכויות בחברה) (להלן: "הזכויות הנוספות") או תשלום כספי בשווי הזכויות הנוספות באמצעותו רכשה זכויות נוספות אלה מאורי. זכויות/תשלום זה דינו כקבלת דיבידנד.
♦ביהמ"ש קבע עוד, כי אף במקום בו לא נמסר נכס כלשהו לידי בעל המניות, נוצר לבעל המניות "דיבידנד רעיוני" בשל גדילת אחזקותיו בחברה (ואף שירד ערך אחזקותיו, אין זה שונה ממקום בו מקבל דיבידנד ישירות שיורד ערך המניה בשל הענקת הדיבידנד), כל שכן, בענייננו שנמסר הדיבידנד כ"נכס" לידי המערערת.
♦לחילופין, היות ועל פי הסכם החלוקה עלה חלקה של המערערת בחברה מ – 33% ל – 38.75%. מכאן, שהמערערת העבירה לחברה במסגרת עסקת הרכישה העצמית רק חלק מהמניות שרכשה מאורי ובידיה נותרו 5.75% מהזכויות בחברה שהיו לאורי, נמצא שהחברה שילמה לאורי (באמצעות המערערת או ישירות לאורי) עבור הזכויות הנוספות שנותרו בידי המערערת ותשלום זה יש לראות כדיבידנד שחילקה החברה למערערת.
♦לעניין המוניטין ציין ביהמ"ש, כי בפסק הבורר נקבעו הגבלות בקשר לפעילותו העסקית של אורי, ובכלל זה חויב אורי, בין היתר, להשאיר את השם "אורי" לשימוש החברה לקידום עסקיה, וכן שלא להתחרות עם החברה, ובכך יש כדי לתמוך במסקנה שאורי מכר לחברה מוניטין שהיה לו. אולם, מאידך התשלום נרשם בספרי החברה כפיצויי פרישה.
מכל מקום, עניין 'המוניטין' הוסדר במסגרת הסכם המכירה ובפסק הבורר לכל המאוחר בשנת 1999 ולא במסגרת הסכמי החלוקה והרכישה משנת 2000. על כן, "מבלי לקבוע מסמרות בעניין מהות התשלום", פוסק ביהמ"ש שאין להוסיף סכום זה לתמורת מניות אורי.
לפיכך, תמורת 33% מהמניות (החלק של אורי) שילמה החברה 6,406,475 ש"ח ובהתאם השווי של התוספת בחלקה של המערערת בחברה, נכון ליום הסכם החלוקה הינו 1,116,279 ש"ח (5.75 *6,406,475/33). מכאן, שביום 14.4.2000 חילקה החברה למערערת דיבידנד בסך 1,116,279 ש"ח.
התוצאה:
♦הערעור התקבל חלקית, אין הוצאות.
ניתן ביום: 16.11.14
ב"כ המערערת: עו"ד יניב שקל וטלי יהושע, ממשרד שקל ושות'
ב"כ המשיב: עו"ד איריס בורשטין-מוזס וניר וילנר – פרק' מחוז ת"א (אזרחי)
