♦ המערערת הוקמה בשנת 2000. משנת 2000 ועד שנת 2006 היא עסקה בניהול עסק מסוג "אינטרנט קפה", וזאת באמצעות ציוד מחשב שהועמד לרשות המבקרים על ידי המערערת. המערערת השקיעה סכומי כסף ממשיים בתכנון, בעיצוב ובריהוט מרכזי הגלישה וברכישת ציוד מחשוב אשר היה פעיל עד סוף 2006. בעת הפסקת הפעילות נותר במאזן המערערת רכוש קבוע ובין הצדדים ננטשה מחלוקת לגבי זכות המערערת לתבוע פחת בקשר לאותו רכוש. במהלך השנים 2007 ו-2008 המערערת לא ניהלה כל פעילות עסקית.
♦ לאחר הפסקת פעילת האינטרנט קפה, בתום שנת המס 2006 היו בידי המערערת הפסדים עסקיים בסכום של כשני מיליון ש"ח (במעוגל).
♦ בעל המניות של המערערת העיד כי הוא עצמו עסק עד לאותה תקופה בתחום הנדל"ן ובפרט בעסקי תיווך נדל"ן "..גם על מנת לנצל את ההפסדים הצבורים". אולם המשיב לא טען, כי עצם השימוש במערערת על מנת לבצע עסקאות תיווך היה מלאכותי או שיש להתעלם מהמערערת עצמה או מהפסדיה במיסוי אותן עסקאות תיווך.
♦ המערערת הגישה ערעור כנגד החלטת המשיב מיום 24.6.2013 בה נדחתה השגת המערערת בעניין שומות המס לשנים 2007 עד 2009. המערערת טענה, שפעולות התיווך אשר בוצעו על ידיה עלו לכדי "עסק" כמשמעותו בסעיפים 1, 2(1) רישא וסעיף 28(ב) לפקודת מס הכנסהה. על כן, היא זכאית לקזז את ההפסד העסקי המועבר מפעילות האינטרנט קפה כנגד הכנסתה מפעילות התיווך.
♦ לחלופין, טענה המערערת כי יש לראות בפעילות התיווך "עסק אקראי בעל אופי מסחרי" ולפיכך, ובהתאם להלכה, להתיר את קיזוז ההפסד העסקי המועבר.
♦ לחילופי חילופין, אף אם פעילות התיווך תיחשב "עסקה בעלת אופי מסחרי" יש להתיר את קיזוז ההפסד, בין היתר "הואיל והפסד מהווה נכס קנייני של המערערת, על מנת לקדם שומת מס אמת ולאור העובדה כי הפסיקה הכירה בגישה המבכרת קיזוז הפסדים".
♦ המשיב, לעומת זאת, גרס כי פעילות התיווך לא ענתה על הגדרת המונח "עסק" ולכל היותר הייתה "עסקת אקראי". וכפועל יוצא מכך, אין בסיס לקיזוז ההפסד העסקי המועבר מפני שלא ניתן לקזז הפסד כאמור כנגד הכנסה מעסקת אקראי.
ביהמ"ש המחוזי בת"א – כב' הש' ה' קירש:
♦ ביהמ"ש ציין, כי לא קיימת מחלוקת כי אם פעילות התיווך עלתה לכדי עסק – בנבדל מעסקה בעלת אופי מסחרי – אזי יש להתיר את קיזוז ההפסד העסקי מימי האינטרנט קפה כנגד רווחי התיווך. המשיב סבור, כי פעילות התיווך לא הגיעה לכדי עסק.
♦ לפי ביהמ"ש הכף נוטה במידה מסוימת לכיוון עבא"מ (עסקה בעלת אופי מסחרי) ולא לכיוון עסק.
♦ ביהמ"ש מזכיר, כי נטל השכנוע בהליך זה מוטל על כתפי המערערת ולא על המשיב וזאת בגלל :
בוצעו לכל היותר שתי עסקאות תיווך ונראה כי העסקה השנייה הייתה מעין עסקת המשך לעסקה הראשונה – מדובר באותם צדדים למכירת הנדל"ן ובמגרש סמוך לזה שנמכר בעסקה הראשונה. אין זה ברור מן העדויות איזה מאמצים נוספים, אם בכלל, נדרשו על מנת לקשור את העסקה השנייה בעקבותיה של העסקה הראשונה.
מכל מקום, ביצוע שתי עסקאות איננו מעיד על עסק בר קיימא לעומת עבא"מ, לא מבחינה כמותית גרידא וגם לא מבחינת המאמץ העסקי הנדרש לאורך זמן.
♦ פרק הזמן: על פניו נמשכה פעילות התיווך במשך פרק זמן קצר. משך העיסוק על פני ציר הזמן הוא מרכיב חשוב בקביעות הנדרשת לשם כינון עסק לעומת עבא"מ.
♦ ההיקף הכספי של עסקת הבסיס אין בו כשלעצמו כדי לשלול את האפשרות כי מדובר בעסקאות חד פעמיות שנעשו על ידי המערערת על בסיס "הזדמנותי".
♦ המשיב הדגיש, כי נעדר מנגנון עסקי לצורך העיסוק בתיווך – לא הוחזק, למשל, צוות עובדים או משרד לשם כך ודברים אלה אינם, למעשה, שנויים במחלוקת. ביהמ"ש קבע, כי בנסיבות המקרה יש לתת משקל למבחן הקביעות וההתמשכות ולאו דווקא לקיומו או אי קיומו של "מנגנון עסקי". במאה העשרים ואחת קיומו של מנגנון עשוי להצביע על קיומו של עסק, אך העדרו של מנגנון (במובן המסורתי) איננו בהכרח מצביע על אי קיומו של עסק.
♦ ביהמ"ש הגיע למסקנה, כי יש לפרש את סעיף 28(ב) באופן המתיר, קיזוז הפסד עסקי מועבר כנגד רווח מעסקה בעלת אופי מסחרי (ועסקאות אקראי בכלל). בהקשר החקיקתי המסוים זהו הפירוש התכליתי המתבקש, המגשים מדיניות מיסוי ראויה ועיגונו בלשון החוק נובע מתולדות חקיקת המושגים והקשר ההדוק בין ה"עסק" מחד ו"עסקאות האקראי" מאידך. המסקנה אף מתחייבת מפסיקת בית המשפט העליון. כל תוצאה אחרת הייתה מובילה לעיוות כלכלי שלא ניתן להסבר - מדוע הסכומים שירדו לטמיון בעסקי האינטרנט קפה הבלתי מוצלחים לא יילקחו בחשבון בחישוב המס על פעילות התיווך המוצלחת?
♦ לגבי החלק הארי של רכיבי עלות ההשקעה, המערערת זכאית לדרוש בניכוי את יתרת עלות השקעתה בבתי הקפה, מה גם שעיתוי תביעת הפחת לא היה משנה את גובה תשלום המס בפועל.
תוצאה :
♦ הערעור התקבל. פעילות התיווך תיחשב ל"עסקה בעלת אופי מסחרי" וניתן לקזז את ההפסד העסקי המועבר כנגד ההכנסות מפעילות התיווך. בנסיבות לא ניתן צו להוצאות.
ניתן ביום 5.7.2015
ב"כ המערערת : עו"ד רחלי גזית ועדי קסטרו
ב"כ המשיב : עו"ד אלפא ליבנה פרקליטות מחוז ת"א (פיסקאלית)