♦ המשיב מייחס למערער, יזם בתחום הנדל"ן, את רכישתן ומכירתן של שתי דירות באמצעות חמותו ובתו, בבניין שהוא היה מעורב בבנייתו. בשנים הרלוונטיות היה המערער מנהל ובעל מניות במספר חברות בניה, לרבות חברת אורנים פרויקטים 1994 בע"מ אשר בנתה פרויקט, ביחד עם חברת "אחלמה"- חברה לבניין בע"מ דרכן בוצעו הרכישות. בשנת המס שבערעור ובאותו היום – 29.3.04, מכרו חמותו והבת את הדירות ברווח כולל של כ- 14,112,550 ₪. לשתי הדירות הוענק פטור ממס שבח לפי סעיף 49ב(1) לחוק מיסוי מקרקעין, כנוסחו דאז, בהתאם לדיווח שהגישו חמותו ובתו למנהל מיסוי מקרקעין.
♦ בתאריך 31.7.07, נכרת ההסכם ע"פ הוראות סע' 145(א)(2)(ב) לפקודת מס הכנסה, לקביעת הכנסותיהם החייבות במס של המערערים בשנים 2002-2005.
♦ המערערים הסכימו להתפשר כדי לסיים את ההליך השומתי בגין הגדלת הכנסתם החייבת במס לשנים 2003-2004. לאחר מועד החתימה, הגיע, לטענת המשיב, מידע חדש מרשות המסים. המשיב ערך דיון עם מייצגי הנישום והוחלט להורות על פתיחת השומה בהתאם לסמכותו לפי סעיף 147 לפקודה. במסגרת זו קבע המשיב, כי מכירת הדירות הינה עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי.
♦ במהלך הדיון, ביקש פקיד השומה לתקן את ההודעה המפרשת את נימוקי השומה, שהוגשה במסגרת ערעור שומה. לפי הנטען בבקשה, ההליכים לפתיחת השומה נפתחו בעקבות מידע חדש מהיחידה הארצית למודיעין ברשות המיסים. נקבע לתקן את נימוקי השומה ע"י הוספת עובדה זו, שבעטיו החליט לפתוח את השומה. תיקון זה התבקש על מנת שבית המשפט יכריע בשאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים.
♦ המערערים טענו, כי למשיב לא הייתה עילה לביטול ההסכם ע"פ הכללים שנקבעו להפעלתה, לא הייתה סמכות לשום את הרווח ממכר דירות המגורים ע"י קרובות משפחת המערערים בחלוף למעלה מחמש שנים מהיום בו ניתן הפטור מתשלום מס שבח בגין רווח זה, ע"פ הוראות חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה). השומה שהוצאה ע"י המשיב מבוססת על עובדות שלא הוכחו, על חצאי אמיתות ועל התעלמות מדעת מעובדות מהותיות שלא היו שנויות במחלוקת, ושעמדו בדרכה. בנוסף טענו, כי המשיב לא נהג ע"פ כללי ההגינות הנהוגים. נטל ההוכחה והבאת הראיות על פתיחת השומה מוטלים על המשיב שכשל בכך ונהג ברשלנות. נציג ממס הכנסה שהיה אחראי למו"מ ודרישת תשלום מס נוסף שהוסכם וששולם על ידם, לא עמד במוסכם ולא החזיר את תוספת המס ששילמו. מנהל מס שבח פטר את בנות משפחת המערערים מתשלום מס השבח שנוצר ממכירת הדירות, נפלו טעויות עובדתיות בנימוקים לקביעת השומה. עוד טענו, כי הטענה כי רכישת הדירות ע"י בנות המשפחה ומכירתן כמקשה אחת נעשתה רק לשם הפחתת מס- אינה לגיטימית.
♦ המשיב טען, שיש לגבות מס אמת בהקשר לטענת המלאכותיות וייחוס הרווחים הנובעים ממכירת הדירות, ויש לסווגה ככזאת ע"מ להגן על עקרון מוביל זה לפי סעיף 86 לפקודה- עסקה מלאכותית.
בנוסף טען המשיב, כי בנות המשפחה לא התגוררו בדירות או הפיקו הכנסות, אלא המערער הוא הבקיא בתחום, נשא בסיכונים ובסיכויים לעסקה ולכן יש לראותו כמי שעמד מאחוריה. מבחן "הסיכויים והסיכונים" קובע, כי מי שנושא בסיכונים ונהנה מהסיכויים הוא בעל הנכס, ואליו יש לייחס, מבחינה כלכלית-מהותית ולצרכי מס, את הבעלות בנכס ואת הרווחים הנובעים ממנו- לראיה זכה מעליית ערך הנכסים, והוא שהיה מפסיד לו היו נמכרים בסכום הנמוך מיתרת ההלוואה, שכן היה ערב לה. עוד טען, כי טענות המערער אינן סבירות ואף עומדות בסתירה, המערער הסתיר מידע ונהג בחוסר תום לב, וכי נטל ההוכחה ביחס לסיווג מכירת הדירות מוטל על המערער. המבחנים להבחנה בין הכנסה פירותית לבין הכנסה הונית מעידים כי מטרתם הייתה לרכוש ולמכור למטרת רווח מסחרי. משהגיע מידע חדש, "נפתח" ההסכם בהתאם להוראות סעיף 147(א)(1) לפקודה, ומשיקולי צדק ומשיקולים ציבוריים, יש "לפתוח" את הסכם השומה ועל כן יש לו סמכות, גם באם נפלה טעות משפטית-מקצועית. באשר לטענה הנוגעת למנהל מס שבח נטען, כי יש לפקיד השומה הסמכות להשיג על החלטתו וכי מדובר בשני אגפים שונים.
בימ"ש מחוזי מרכז, כב' הש' ד"ר אחיקם סטולר:
♦ ע"פ קביעת ביהמ"ש העליון, טעות משפטית מקצועית מצד רשות המיסים בעת חתימת השומות שבהסכם, מהווה נסיבות חריגות המצדיקות פתיחה מסוימת של השומה. יישום המבחנים שנקבעו לסיווג ההכנסה מעסק במקרה דנן מביא לקביעה, כי מכירת הדירות מהווה עסקת אקראי בעלת אופי מסחרי. קיימים שיקולים ציבוריים כבדי משקל לטובת תיקון הסכם השומה ולא ביטולו, גם בהתקיימות הנסיבות הבעייתיות העולות מהתנהלות הצדדים וכריתת החוזה אשר מקורו בחטא- התרשלות אינה שוללת ממנהל רשות המסים את סמכותו לפתיחת השומה. לפיכך, יש מקום לפתיחת השומה בחלקה, כך שהמערערים יחויבו בשני שלישים (2/3) מסכום המס שנקבע בשומה.
תוצאה:
♦ הערעור התקבל בחלקו, המערערים יחויבו בשני שלישים (2/3) מסכום המס שנקבע בשומה. כל צד יישא בהוצאותיו.
ניתן ביום: 23.8.15
ב"כ המערערים: עו"ד רסקין ואח'
ב"כ המשיב: עו"ד א. ליס, פרקליטות מחוז תל אביב (אזרחי) מחלקה פיסקלית