♦ השאלה הנשאלת בערעור זה הינה: האם השכרת מספר גבוה של דירות מגורים, ללא כל השקעה חריגה לעומת משכיר דירה יחידה, תיחשב עדיין כהכנסה לפי סעיף 122 לפקודת מס הכנסה (להלן "הפקודה") ותמוסה בכ- 10% מס, או שמא לאור מספר הדירות הגבוה בהכרח מתנהל "עסק" ולפיכך הסעיף מחריג הכנסה מסוג זה, והמס המתאים הינו מס השולי של המשכיר.
♦ רקע עובדתי: שלושה בני משפחה, אם ושני בניה, בבעלותם הישירה 120 דירות מתוכם 110 מושכרות למגורים. בני המשפחה דיווחו על ההכנסה מדירות המגורים כהכנסה לפי סעיף 122 לפקודה, פקיד השומה לא קיבל את עמדתם, ומכאן ערעור זה.
♦ אינדיקציות לראות בהכנסה כהכנסה פירותית פעילה (עסק): השלושה משכירים 110 דירות מגורים ועוד 24 נכסים אחרים, הדירות מרוכזות באחד עשר בניינים בלבד, 13 מהדירות מוחזקות באמצעות חברת בית, אחד הבנים הוא שמאי והשני הוא אדריכל, השלושה הם בעלי מניות וחברים בשותפויות שעוסקות גם הן בהשכרת נכסים, הכנסות השלושה מדירות מגורים בלבד מסתכמים בכשלושה מיליון שקלים בשנה, והכנסותיהם ממקורות אחרים היו נמוכות באופן ניכר מסכומים אלו, לשלשה קו טלפון נייח לקבלת שיחות משוכרים, ישנם בעלי מקצוע קבועים שמטפלים בתקלות השונות בהיקף עלויות של 127 אלף בשנה, רוב הבניינים הם בבעלותם הבלעדית של השלושה ובמקרים אלו אין "ועד בית" נבחר אלא שלשה מספקים את שירותי החצרנות הדרושים, האם מנהלת שלושה פנקסים לפחות על מנת לעקוב אחר ההכנסות וההוצאות ובחקירתה לא שללה את האפשרות שהיא מקדישה לטיפול כשעתיים ביום, הושלמו שני תוכניות תמ"א 38 ופונו חמישה דיירים מוגנים, לצורך השכרת הדירות נדרשת חתימה על 150 חוזים בשנה ומעקב אחר גביית 1800 שיקים ופעולות רבות נוספות (לעניין זה מציין ביהמ"ש כי המשיב מקצין את התמונה ונוהג כפי שעשה הכלכלן הנודע אדם סמית לפני 240 שנה כשזיהה בתהליך ייצור סיכות לא פחות משמונה עשרה פעולות שונות).
♦ אינדיקציות לראות בהכנסה כהכנסה פירותית פסיבית: המשכירים לא עושים דבר מעבר למינימום הנדרש ממשכיר דירה רגיל (לא מקדמים פרסום ושיווק, לא מציעים ערך מוסף לדיירים כגון בריכת שחייה או חדר כושר), מדובר בבניינים ישנים שנרכשו החל משנת 1947, מקור המימון הוא הון עצמי, הם משקיעים זמן מועט לביצוע פעולות ההשכרה. חוזה השכירות הוא קבוע וסטדנרטי ועל פירו לא מתנהל משא ומתן, דמי השכירות בהתאם למקובל בשוק כאשר הבן השמאי העיד שהוא מתעדכן באינטרנט מידי מספר חודשים באשר לרמת די השכירות בשוק וכי הכשרתו כשמאי מקרקעין אינה מסייעת לו בעניין זה, ככלל לא מתבצעים עבודות שיפוץ והשבחה אלא רק תחזוקה בסיסית.
♦ ביהמ"ש המחוזי כבוד השופט הרי קירש, קובע כי על מנת להעריך האם השכרת הדירות עולה כדי עסק יש לבחום שני רבדים, הרובד הראשון הוא רובד העסקה הבודדת- בו בוחנים כל עסקה בפני עצמה האם בוצעו פעולות השבחה שיווק ניהול וכדו' שיש בהם כדי ללמד על קיומו של עסק, ואליו הרובד השני הוא הרובד המערכתי – בו בוחנים האם היקף הפעילות שמבוצע ברמה המערכתית עולה בכדי ניהול עסק, כאשר השכרת מספר רב של דירות מוביל בהכרח לפי "חוש ההיגיון של המשפטן", לתוצאה של היקף פעילות גדול כל כך שהוא עולה בכדי עסק (ביהמ"ש מציין כי המצב הנדון חורג מהמצב בפסק הדין בעניין לשם שם היה מדובר ב-24 דירות למול 118 דירות במצב הנדון).
♦ בנוסף מצייין ביהמ"ש נסיבות נוספות המחזקות את המסקנה, אשר אמנם לא לכל נסיבה משקל רב אך בצירוף הנסיבות יש להצביע על פעילות שאופייה עסקי: לבני המשפחה עיסוקים נוספים הנוגעים לענף המקרקעין (שמאי ואדריכל), השלושה מגבילים את תקופות החוזים לשנה ובכך מייצרים התעסקות נוספת ותדירה, קיימת רשימת המתנה של שוכרים פוטנציאליים, קיים מערך קבוע של בעלי מקצוע, הושקע סכום ניכר בפינוי דיירים מוגנים, מרבית הנכסים נרכשו על ידי השלושה בשנות השמונים והתשעים ורוב הנכסים לא הגיעו בירושה, ולסיום, נראה כי נוצר מנגנון משומן בו הבן השמאי הוא הדמות המרכזית ועומד בקשר עם בעלי המקצוע והדיירים, האם ורדה מופקדת על מערך החוזים המנהלה והכספים, והבן האדריכל מסייע מהצד בקשר עם הדיירים ובעלי המקצוע.
♦ לפיכך קובע ביהמ"ש כי בשקלול מכלול הראית הנסיבות והטיעונים נראה כי במקרה זה נחצה הגבול בין פעילות השקעתית לעסקית.
תוצאה:
♦ הערעור נדחה, הוטלו הוצאות של 40,000 ש"ח.
ניתן ביום: 19.11.15
פורסם ביום: 14.7.16 – לאחר שנדחתה בביהמ"ש העליון בקשתם של המערערים לאסור את פירסום שמם ופרטיהם. ר' סקירת פסק דינו של ביהמ"ש העליון ב: דיון בדלתיים סגורות לא מבטיח איסור פרסום פס"ד.
ב"כ המערערים: עו"ד נועה לב גולדשטיין, אדם קדש
ב"כ המשיב: עוה"ד יפעת גול ומאיר פורת מפרקליטות מחוז ת"א (אזרחי)