♦ לא, אין טעות בכותרת, המאמר אכן מתייחס ליחסי מעביד-מעביד, ובאופן טבעי נתחיל עם דיני העבודה.
♦ חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996, אשר מטיל חובות מיוחדות על מעסיקים באמצעות קבלני כוח אדם, בנוסחו עד תיקון 6 לחוק שתחולתו מיום 1.1.2010, התייחס רק לקבלני כוח אדם, ולא קבע חובות על מי שהוגדר לפי סעיף 1 לחוק האמור, כ""קבלן שירות" – מי שעיסוקו במתן שירות באחד תחומי העבודה המפורטים בתוספת השניה, באמצעות עובדיו, אצל זולתו" (בתוספת השנייה: שמירה וניקיון, אבטחה). כתוצאה מכך, באותם שנים שמאז חקיקת חוק זה עד לשנת 2010, העדיפו צרכנים רבים לרבות עיריות, משרדי ממשלה, חברות ממשלתיות, משרדי ממשלה וכדו', לקבל את השירותים להם הם זקוקים באמצעות "קבלן שירות", כלומר קבלן שנותן שירות באמצעות עובדיו, במקום קבלן שנותן עובדים שייתנו שירות.
♦ הואיל ובענפי האבטחה והניקיון מדובר ב"תחומי עבודה שבהם אין לחברות הנותנות שירותים "מפעל" משלהן, אלא הן פועלות בחצרים של מפעלים בבעלות אחרים" (לקוח מדברי ההסבר לתיקון), חשש המחוקק, כי בדומה לעובדי כוח אדם גם עובדי קבלן השירות, בענפים אלו, ייפגעו זכויותיהם כתוצאה מצורת ההעסקה בה הינם עובדים בחצרו של אדם אשר אינו מעסיקם הישיר, ולפיכך תוקן תיקון 6 לחוק, לפיו יחול החוק החל מיום 1.1.2010 גם על עובדי "קבלן שירות" בענפים אלו.
♦ אך באותן השנים מאז תחילת החוק לתוקף עד ל-1.1.2010, (וגם לאחר מכן אם כי בהיקף נמוך משמעותית), פועלים קבלני שירות בענפי הניקיון והאבטחה, ונשאלת השאלה מיהו מעבידם של הפועלים בענפים אלו, האם המעביד הינו קבלן השירותים או שמא צרכן השירותים.
♦ בכל הנוגע לדיני העבודה, ההלכה הינה, כי אף בהעסקה בצורתה הקיצונית ביותר כפי שהתבטאה בפסק הדין של ביה"ד הארצי לעבודה, בע"ע (ארצי) 273/03 דברת שוואב נ' מדינת ישראל - משרד החקלאות ופיתוח הכפר (פורסם בנבו, 2006) (להלן:"הלכת דברת"), שם היה מדובר בעובדת אשר "עבדה הלכה למעשה במדינת ישראל, משרד החקלאות. קבלתה לעבודה, תנאי עבודתה, שכרה, חופשותיה, חופשות המחלה שלה, פיטוריה, קידומה, המעבר למשרה מלאה, הדרישה להשתלם על מנת לעסוק בתפקיד אחר, ההכוונה והפיקוח המדעי, כל אלה נעשו על ידי מדינת ישראל, משרד החקלאות. ועדת ההיגוי שפעלה כל זמן שההעסקה היתה באמצעות חברות ממשלתיות, היתה ממשלתית. לאחר מכן הועברה דברת שלא ברצונה מחברת כוח אדם אחת לשניה מבלי שהיא עצמה נשאה ונתנה עמן על מנת להתקבל אצלן לעבודה. לא היה לדברת כל קשר עם החברות בהן עבדה מעת לעת. וכך במשך תשע שנים" (הדגשות הח"מ), גם במצב כזה קבע בית המשפט בדעת רוב של כבוד הנשיא סטיב אדלר "לדידי, גב' דברת לא היתה עובדת מדינת ישראל אלא עובדת חברות ממשלתיות וחברות כוח אדם, אשר ספקו כוח אדם ליחידה לחקר שווקים במשרד החקלאות".
בית הדין מציין, כי "ישנם יתרונות לא מעטים למעסיק המבצע עבודה באמצעות חברות כוח אדם: הקטנת כוח העבודה של המפעל; גמישות; הפחתת עלות העבודה ועוד."..."אף במצב של הפרטת שירותים ציבוריים נותר בידי המדינה תפקיד חשוב של פיקוח. ביצוע תפקיד זה אינו הופך את עובדי חברות כוח אדם או מיקור החוץ לעובדי המדינה".
♦ וישאל השואל ובצדק, הרי מצב שכזה יכול להוביל לפגיעה זכויות העובד שכן בצורת העסקה שכזו עושים מיקור חוץ לא רק לעבודת העובד אלא גם לזכויות העובד, כיצד פרשנות כזאת מתיישבת עם תכליות דיני העבודה, לפיכך מסביר כבוד הנשיא, כי הדרך להגן על זכויותיהם הינה- "באמצעות השתת אחריות על מקבל העבודה כלפי עובד חברת כוח אדם במקרה שחברת כוח האדם אינה מסוגלת למלא אחר התחייבויותיה לעובד. בפסק דיננו בדב"ע נד/96-3 מ.ב. מחלקת הבנייה של הקיבוץ הארצי בע"מ - עבד אל רחמן עאבד ואח' (פד"ע כט 151) הוטלה אחריות על מקבל העבודה לתשלום שכרם של עובדי קבלן משנה שנעלם מבלי לשלם את שכרם. באותו עניין נקבע, כי קבלן המשנה ומקבל העבודה היו מעסיקים במשותף של העובדים מבצעי העבודה.
המבחנים לצורך הקביעה מיהו מעסיקו של עובד הנזכרים בפרשת כפר רות (דב"ע נב/142-3 אלהרינאת - כפר רות, פד"ע כ"ד 535) ובפרשת בית הגפן (דב"א נא/82-3 אריה אולברג - בית הגפן ואח', דב"ע כג 255) עשויים לשמש כלי עזר לצורך הקביעה האם מקבל העבודה הינו מעסיק במשותף של העובד יחד עם המעסיק שהינו חברת כוח האדם."
♦ ישנם הגורסים, ועניין זה טרם הוכרע סופית על ידי ביהמ"ש העליון, כי מבחני עובד-מעביד לצורך דיני המס, הינם מבחנים שונים ממבחני עובד מעביד לעניין דיני העבודה (ראה פסיקה רבה בנושא זה שהוזכרה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בע"פ 7366/09 מדינת ישראל נ' לוין ואח', שם דן בית המשפט ב"חברות העסקה" בשאלה האם חברות אלו מסוגלות להפוך את מי שמבחינת דיני העבודה חלים בו כל סממני ה"עצמאי" ל"עובד" לצורך דיני המס). אולם כאמור אנו עוסקים בשאלה אחרת, במצב בו אין מחלוקת, כי מדובר בעובד ואנו רק נזקקים לשאלה מיהו המעביד.
♦ בשאלה שלנו, לאור הלכת דברת, יש לדעת הח"מ לקבוע, כי במקום בו העסקת הפועלים באמצעות קבלן השירותים או באמצעות קבלן כוח האדם, אכן נועדה על מנת לספק לצרכן השירותים ייתרונות לגיטימיים, כגון גמישות בהעסקת העובדים, הפחתת עלויות העבודה, הימנעות מהצורך להעסיק מחלקת משאבי אנוש וכדומה, ו/או במקום בו קבלן השירותים מספק לצרכן השירותים שירות נוסף מלבד אספקת הפועלים, כגון אספקת שירותי פיקוח על הפועלים, או הסעות לפועלים הגרים במקום מרוחק ממקום העבודה, יש בכך כדי לקבוע כי אכן התקיימה עסקה למתן שירותים ו/או אספקת פועלים בין צרכן השירות למקבל השירות.
♦ למעלה מן הצורך יוער, הואיל ולא אחת צרכן השירות, איננו הצרכן הסופי של השירות, כך לדוגמא זכיינים למתן שירותי אבטחה או ניקיון, לא אחת משתמשים והשתמשו בקבלני כוח אדם או בקבלני שירותים משלהם לצורך ביצוע השירותים על ידם למען הצרכן הסופי, שהוא לרוב גופים ציבוריים כגון עיריות, חברות ממשלתיות ומשרדי ממשלה.