® השאלה שנשאלה: האם יש לראות בהסכם בין יחיד לחברה שבבעלותו לפיו הינו מתחייב, בעבור תמורה, שלא להתחרות בחברה אחרת שלה יש תניית אי תחרות עם החברה שבבעלותו, כעסקה בעלת טעם מסחרי אמיתי ומכירת זכות הונית שלו לחברה או שמא מדובר בדיבידנד.
® רקע עובדתי: רוה"ח דניאל יונסיאן (להלן:"המומחה"), מומחה במתן שירותי ייעוץ בתחום השגת התמריצים לחברות, ניהל את מחלקת התמריצים של משרד רוה"ח ברייטמן-אלמגור (להלן:"דלויט"), כאשר ההתקשרות החוזית הייתה בין דלויט לבין חברה (י.ק.ב.) (להלן:"חברת י.ק.ב.") שבה החזיק ב 45% מהמניות, בחוזה אישי למתן השירותים על ידי המומחה. החוזה כלל גם הוראות לפיהן במשך 4 שנים לאחר סיום החוזה עבודתו בדלויט, תמשיך חברת י.ק.ב. לקבל "תשלומי הפרשים" עבור הפרוייקטים ארוכי הטווח, ומנגד נאסר על חברת י.ק.ב. להתחרות במשך 4 בדלויט בתחום התמריצים. במהלך תקופת החוזה, התחלפה החברה נותנת השירותים מחברת י.ק.ב. לחברה אחרת שבבעלות מלאה של חברה משפחתית של המומחה (להלן: "החברה"), אך השירותים המשיכו כסדרם ולא נערך חוזה חדש בין החברה לבין דלויט. בסופו של יום, החברה קיבלה מדלויט במשך ארבעת השנים תשלומי הפרשים בסך כולל של 4 מיליון ש"ח.
® לעמדת המערערים, המומחה עשה עסקה עם החברה בחוזה שנחתם כשמונה חודשים לאחר סיום עבודתו בדלויט, לפיו ימנע המומחה מלהתחרות גם באופן אישי עם דלויט בתחום התמריצים, ובכך תהיה החברה מוגנת ממצב בו דלויט מסרבת לעביר את תשלומי ההפרשים בשל תחרות מצידו של המומחה, וזאת בתמורה לסך של כשלושה מיליון ש"ח, את העסקה הנ"ל סיווג המומחה כהכנסה הונית אצלו ממכירת מקור עיסוקו בענף התמריצים, הממוסה בשיעור של 20% בלבד (וגם קיזז חלק מההכנסה מול הפסד הוני בסך 1 מיליון ש"ח שהיה לו), ואילו החברה דיווחה שנוצרו לה הוצאות בייצור הכנסה שאותם הוציאה בפריסה של 4 שנים.
® לעמדת המשיב, יש לסווג את המהות האמיתית של התמורה בידי המומחה כדיבידנד החייב בשיעור מס של
25% , וממילא גם לא מותרת ההוצאה בחברה.
בימ"ש המחוזי בת"א, כבוד השופטת ירדנה סרוסי:
® ביהמ"ש קיבל את עמדת המשיב וציין שלדידו יכול היה המשיב להגיע לתוצאה זהה גם באמצעות יישום הכלל האנטי תכנוני של עסקה מלאכותית לפי סעיף 86 לפקודת מס הכנסה (ר' ע"א 2965/08 סגנון שרותי תקשוב בע"מ נ' פ"ש פתח תקווה [פורסם בנבו]~ עניין רובינשטיין).
® ביהמ"ש מציין כי על מנת שעמדת המערערים (המומחה והחברה) תתקבל צריכים המערערים להוכיח את הנדבכים הבאים:
א. המערער אינו מחויב באופן אישי לתניית אי התחרות כלפי דלויט מכוח הסכם השירותים משנת 2004 ולכן יש למערער זכות להתחרות בדלויט לאחר סיום ההתקשרות.
ב. אין מניעה, משפטית ומעשית, כי המערער יממש את זכות התחרות שלו בדלויט.
ג. ברצונו ובכוונתו של המערער לממש בפועל את זכות התחרות שלו בדלויט.
ד. מימוש זכות התחרות של המערער בדלויט מהווה גורם סיכון שמחייב את החברה להתקשר עמו בהסכם אי התחרות.
ה. מימוש זכות התחרות של המערער בדלויט, ימנע מהחברה את קבלת תשלומי ההפרשים.
ו. החברה נדרשה להתקשר עם המערער בהסכם לרכישת זכות התחרות שלו בדלויט אחרת לא הייתה זכאית לקבל את תשלומי ההפרשים.
® ביהמ"ש מנתח וקובע, כי המערערים לא עמדו באף לא אחד מהנדבכים, וציין - לא ייתכן שמחד טוען המומחה, כי הוא לא היה מחוייב לאי תחרות עם דלויט ומצד שני- שאילו היה מתחרה עם דלויט היה בכך עילה לדלויט להימנע מלשלם לחברה.
ביהמ"ש רואה בתניית אי התחרות שבחוזה בין דלויט לחברת י.ק.ב. כתנייה אליה התחייב המומחה אישית, וראיה לכך שלא נצרכו דלויט לחוזה חדש כאשר החברה המתקשרת עימהם השתנה מחברת י.ק.ב. ל"החברה".
® בימ"ש מציין, כי לא מצא שום טעם הגיוני, וודאי לא יסוד מסחרי ראוי להגנה, להתקשרות בין המערער לבין החברה במסגרת הסכם אי התחרות, וכי לא היה בסיס לחששה של החברה מפני תחרות של המערער שמלבד זה שכדירקטור חייב בחובת נאמנות לחברה, גם פרש מהעיסוק בתחום התמריצים, וממילא לא היה פוגע בסיכויי החברה שלו לקבל את הכספים מדלויט.
עוד קבע ביהמ"ש, כי לא ניתן לייחס למערער באופן אישי את תשלומי ההפרשים ולסווגם אצלו כתקבול הוני בגין מכירת זכות התחרות שלו לדלויט, שכן תשלומי ההפרשים מגלמים את ההכנסה העתידית של חברת י.ק.ב (ומאוחר יותר של החברה) כתוצאה ממתן שירותי הייעוץ והניהול לדלויט בתקופת ההתקשרות.
® יתירה מכך, קבע ביהמ"ש, כי הסיווג הנכון של התשלומים בגין תניית אי התחרות הוא של הכנסה פירותית, ולא של מכירת העץ-המקור, שכן לא נראה לביהמ"ש, כי הפסקה בת ארבע שנים תסתום את הגולל על אפשרות חזרתו של המערער לתחום התמריצים, מה גם שהמערער העיד, כי לפחות בשנים 2011-2012 המשיך לתת שירותים בתחום התמריצים במסגרת דלויט בגין פרויקט מיוחד הקשור למשרד התמ"ת.
תוצאה: הערעורים הן של המומחה והן של החברה נדחים, התקבול מסווג כדיבידנד אצל המומחה ואינו מותר כהוצאה אצל החברה. הוצאות בסך 50,000 ש"ח.
ניתן ביום 10.7.17
ב"כ המערערים: משרד עוה"ד עמית, פולק, מטלון
ב"כ המשיב: עו"ד גלית פואה, פרק' תל אביב (אזרחי)
הערת המתקצר: לא לחינם נקט המשיב בכלי של "סיווג שונה" ולא בכלי "עסקה מלאכותית", ועשה זאת ככל הנראה על מנת להעביר נטל הבאת הראיות למערער, וייתכן כי משלא הכיר המשיב בעצם קיומה של עסקה, מן הדין היה לאסור על המשיב להשתמש בכלי הסיווג, וראה לעניין זה פסק דינו של כב' השופט ד"ר סטולר בע"מ 43058-02-12 + ע"מ 43099-02-12 + ע"מ 43145-02-12, פאול פנסטר ואח' נ' פקיד שומה פתח תקווה.