♦ המערער הינו אזרח ישראלי, רווק אשר משפחתו מתגוררת בישראל. החל משנת 2002 ועד לשנת 2009, המערער שהה לסירוגין בישראל ובחו"ל, ושיחק פוקר בטורנירים בינלאומיים והרוויח מאות אלפי דולרים, הערעור עניינו בשנת המס 2007, בה שהה המערער בישראל 30 יום (!).
המשיב טען, כי המערער היה תושב ישראל בשנת המס 2007, לפי מבחן "מרכז החיים", ועל כן בגין הכנסותיו שהופקו בחו"ל בשנה זו יש לחייבו במס לפי סעיף 2(1) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש], כהכנסה ממשלח יד.
♦ ביהמ"ש המחוזי ת"א, כבוד השופט הרי קירש:
קיבל את עמדת המשיב, ופסק כי המערער הינו תושב ישראל, עוד נפסק כי הכנסתו של המערער הינה הכנסה לפי סעיף 2(1) לפקודה, בהתאם לעמדת המשיב, והיא אינה הכנסה לפי סעיף 2א לפקודה החל על הכנסות מהימורים, הגרלות ופרסים.
♦ בערעורו מעלה המערער שתי טענות חלופיות עיקריות. ראשית נטען כי בשנת המס 2007, המערער היה תושב חוץ, ולא תושב ישראל, טענה זו ביסס המערער על מספר עובדות ביחס לאותה תקופה, וביניהן: מקום מגוריו; ימי שהייתו בישראל; רכישת בית בקנדה; החלטת המוסד לביטוח לאומי לפיה אינו תושב ישראל; ואינדיקציות לכוונתו הסובייקטיבית בנושא.
כטענה חלופית, ככל שייקבע שהמערער היה תושב ישראל בשנת המס 2007, נטען שהכנסתו ממשחקי פוקר באותה שנה אינה מהווה הכנסה לפי סעיף 2(1) לפקודה מעסק או משלח יד, אלא הכנסה לפי סעיף 2א מהימורים, הגרלות או פרסים.
♦ נטען כי במספר פסקי דין פליליים נקבע כי משחק פוקר מסוג "טקסס הולדם" הינו "משחק אסור", אשר מוגדר בסעיף 224 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 בתור: "משחק שבו עשוי אדם לזכות בכסף, בשווה כסף או בטובת הנאה לפי תוצאות המשחק, והתוצאות תלויות בגורל יותר מאשר בהבנה או ביכולת". על כן יש למסות את הכנסות המערער ממשחק זה כהכנסות לפי סעיף 2א לפקודה, עליהן חל שיעור מס של 35% בהתאם לסעיף 124ב לפקודה, ולא לפי סעיף 2(1), אשר על הכנסות לפיו חל שיעור המס השולי, שהינו גבוה יותר במקרה זה.
ביהמ"ש העליון בירושלים- כב' הש' נ' הנדל, מ' מזוז, י' וילנר:
♦ לעניין שאלת התושבות, הכלל המנחה הוא כי תושב ישראל הוא "מי שמרכז חייו בישראל". לעניין זה די לומר כי נקבע שההון שהועבר לישראל, נכסי הנדל"ן של המערער בישראל, משפחתו בישראל, וימי שהייתו בישראל בשנים שקדמו לשנת המס – מלמדים על תושבותו הישראלית של המערער בשנת 2007.
♦ ביהמ"ש העליון הוסיף והעיר, כי אף אם ישנה אפשרות כי אדם יהא חסר תושבות בכל מדינה לצרכי מס, אין זה המצב בענייננו, אך בוודאי שבשעה שאדם מצביע על תושבותו במדינה אחרת לצרכי מס, הדבר עשוי לתמוך במידה מסוימת בכך שמרכז חייו אינו בישראל, אך זאת לא עשה המערער בעניינו.
♦ לעניין השאלה השנייה, והיא האם הכנסתו של המערער מתחרויות פוקר הינה הכנסה ממשלח יד לפי סעיף 2(1), או שמא כטענתו מדובר בהכנסה לפי סעיף 2א, בגלל שמדובר במשחק שהוכר בדין הפלילי בישראל כמשחק אסור, המבוסס על גורל. לעמדת ביהמ"ש העליון: "בסוגיית דיני המס המתעוררת בתיק זה, בית המשפט אינו צריך להיכנס אל בית הקלפים, לגשת אל שולחן המשחק, ולהכריע ברמה של מחקר ומומחיות, האם דרוש מזל על מנת לנצח בטורניר פוקר, או שמא נדרשים כישורים ויכולת לשם כך." שני נימוקים עיקריים לכך, המשתלבים יחד.
ביהמ"ש העליון קבע, כי תכליות דיני המס שונות הן מתכליות הדין הפלילי. בעוד שתכליות העבירה הפלילית עוסקות בהכרה בהתמכרות אפשרית למשחקי הימורים וגורל, וברצון להסדיר משחקים אלו ולפקח עליהם – תכליות המיסוי של הכנסות מהימורים, הגרלות ופרסים, היא להכניס אל בסיס המס בישראל, גם הכנסות מקריות מהימורים, הגרלות ופרסים, אשר לא בהכרח חויבו במס בעבר.
♦ לעניין זה הוסיף ביהמ"ש העליון שתי הערות כלליות. האחת, כי כידוע ניתן לפרש מונחים דומים מבחינה לשונית, בחוקים שונים, באופן שונה, והשניה, כי ישנם משחקים שבידי ההדיוט מזל הם בעיקרם, ובידי המומחה ממד היכולת וההבנה תופס יותר את הבמה. והחוק הפלילי עיניו גם להדיוט, ולעיתים בעיקר אליו.
♦ בנוסף, קבע ביהמ"ש העליון, כי סעיף 2א(ב) קובע במפורש כי הוראות הסעיף אינן חלות על "השתכרות או רווח שהם הכנסה ממקור אחר על פי פקודה זו". דהיינו, הכנסה העולה לכדי הכנסה ממשלח יד לפי סעיף 2(1), אינה נבחנת לפי סעיף 2א ושיעור המס המיוחד שנקבע עבורו בסעיף 124א. זאת אף אם ההכנסה הופקה במסגרת משלח יד, אך בדרך של פרס, או זכיה בהגרלה. לאור זאת, השאלה האם מדובר בהימור או הגרלה אינה רלוונטית, וזאת לפי הוראות סעיף 2א לפקודה.
♦ בשולי הדברים העיר ביהמ"ש העליון, כי "אף נדמה כי ההשתתפות בתחרויות וטורנירים, על הרווחים שנוצרו שנה בשנה, לאורך שנים, מחזקת את המסקנה כי לא עסקינן במשחק שעיקרו מזל."
תוצאה:
♦ הערעור נדחה.
באי כוח המערער: עו"ד בנימין טובי; עו"ד דותן עינב
באי כוח המשיב: עו"ד חן אבידוב; עו"ד מאיר פורת.
הערת המתקצר:
אמנם בפסק דין זה בית המשפט הדגיש כי פסיקתו הינה לצרכי מס בלבד, אך כבר כאן הניח בית המשפט העליון את התשתית לקביעה כי משחקי טורנירים מקצועיים בפוקר בשונה ממשחקון בודד אינם בגדר הימור, ומותרים בחוק.