♦ המערערת התקשרה בעסקת קומבינציה עם הפטריארכיה היוונית אורתודוכסית של ירושלים ביום 2.9.95. לצורך ביצועה נכנסה בנעלי חב' אלקונטרן, אשר היתה קשורה בעסקת קומבינציה קודמת עם הפטריארכיה שלא יצאה לפועל. המערערת שילמה לאלקונטרן סכום של 2,362,500 דולר בצירוף מע"מ, בתמורה לרכישת זכויותיה בעסקה המקורית. אלקונטרן הוציאה חשבוניות מס למערערת, והמערערת מצדה ניכתה את חלקו הארי של מס התשומות הגלום בחשבוניות מס אלה. כשלושה חודשים לאחר חתימת ההסכם, הפטריארכיה חזרה בה מההסכמות, ולא חתמה על היתרי בנייה ועל המסמכים הנלווים. ביום 6.2.97 הודיעה המערערת על ביטול ההסכם והצדדים פנו לבוררות, אשר בסופה נפסק, כי הפטריארכיה הפרה את ההסכם הפרה יסודית. הבורר פסק למערערת פיצויים בסך 23,367,075 ₪, בגין הוצאות והשקעה, וכן סך של 2,258,223 ₪ בגין אובדן רווחים עתידיים. המשיב עודכן בהליכים שאירעו, ובעקבות הודעת המערערת על ביטול העסקה בשנת 97, דרש ממנה המשיב לסגור את תיק המע"מ, ושתשיב מס תשומות שנוכה על ידה. לאחר סיום הליך הבוררות וקבלת הפיצויים, הוציא המשיב למערערת שומה בסך 4.9 מיליון ₪.
♦ לטענת המערערת, משנקבע בפסק הבוררות שהעסקה בוטלה כדין, הפיצויים לה הייתה זכאית המערערת, אינם חייבים במע"מ, מאחר שלא התקיימה "עסקה", על פי הור' סע' 2 לחוק מע"מ. בנוסף, המשיב מנוע מלהוציא שומת עסקאות לאחר שדרש בחזרה את התשומות לאחר שהמערערת הודיעה לו על ביטול העסקה שבוצעה.
♦ לטענת המשיב, המע"מ חל רק על סכום הפיצויים בגין החזר הוצאות והשקעות בלבד, ולא על רכיב הפיצוי בגין הפסד רווח עתידי. הקביעה שההסכם בין המערערת לפטריארכיה בוטל כדין, אינה מספיקה כדי שהמערערת לא תחוב במס. כדי להגיע לתוצאה של אי חבות במס יש לקבוע, כי לא התקיימה הפעילות הכלכלית נשוא המיסוי. לאור המבחנים בדבר קיומה של עיסקה לצורך דיני המס, כפי שנקבע בפס"ד זמר, יש לקבוע, כי במקרה הנוכחי התקיימה עיסקה. ביטול העיסקה אינו ביטול למפרע שכן לא מדובר במקרה בו לא היו דברים מעולם, אלא בוצעה פעילות כלכלית החייבת במס. לכן, הפיצוי שקיבלה המערערת בגין החזר הוצאות והשקעות שביצעה מהווה תשלום בגין השירותים שהעניקה לפטריארכיה. הפיצוי מהווה חלק ממחיר העסקה כפי שעולה מהוראות סעיף 7 לחוק. יתרה מזאת, לדברי המשיב, יש לראות בפעולות שביצעה המערערת כשירות בניה אותו נתנה לפטריארכיה. שירות זה חייב במס ולכן יש לראות בפיצוי כחלק ממחיר העסקה. לחילופין, השבת הזכות בקרקע של המערערת לפטריארכיה מהווה מכר חוזר של הזכויות בקרקע מהמערערת לפטריארכיה. לחילופין, אם תתקבל טענת המערערת שהעיסקה לא יצאה לפועל, עליה להשיב את כל התשומות אותן ניכתה בגין העסקה.
ביהמ"ש המחוזי ת"א – כב' הש' ד' קרת:
♦ באשר לטענת המניעות, עולה מהעובדות, כי שני הצדדים היו ערים לכך שמתנהלים הליכים משפטיים באשר לביטול העסקה, וכי למרות טענתה של המערערת בדבר סגירת התיק – התברר בדיעבד כי התיק במע"מ לא נסגר, אלא הוקפא. המשיב פעל על פי העובדות אשר היו בפניו בזמנים הרלוונטיים – הדרישה לסגירת תיק מע"מ התבססה על דיווח אפס מצד המערערת. משנודעה קביעתו של הבורר והסכומים אשר נפסקו על ידו, פעל המשיב על פי העובדות אשר התבררו לו לאשורן במועד זה.
♦ באשר לחיוב הפיצויים במע"מ, פסק הבורר קשור לעסקת הקומבינציה בה התקשרה המערערת עם הפטריארכיה. על פי פסק הבורר, המערערת נכנסה לפעילות אינטנסיבית תוך השקעת כספים עצומה, ואילו הנתבעים שלחו את המערערת למרוץ מכשולים והפרו את החוזה בהפרה יסודית. פסק הבורר מתייחס להתקשרות עסקית זו שבין המערערת לפטריארכיה, ולהפרת ההתחייבות על ידי הפטריארכיה שהצדיקה את ביטול ההסכם. מפסק הבורר עולה, כי הפיצויים נפסקו, באופן חד משמעי, בגין הוצאות שהוצאו על ידי המערערת במסגרת ההתקשרות החוזית שלה עם הפטריארכיה בהסכם הקומבינציה. לכן, יש לראות בתשלום הפיצויי שבמחלוקת בגדר עיסקה החייבת במע"מ, ואין אף כל מקום לטענתה של המערערת, כי לא מדובר בעיסקה אשר השתרשה בקרקע המציאות.
♦ המערערת ראתה בהשקעות הכספיות השונות שהוצאו על ידה כפעולות הכנה בלבד לקראת עיסקת קומבינציה בה ראתה עיסקה אחרת, כאל ביצוע התחייבויותיה על פי ההסכם לאחר כניסתו לתוקף. הפיצויים שנפסקו מהווים החזר של הוצאות והשקעות אשר בוצעו על ידי המערערת כחלק מביצוע הסכם הקומבינציה. יש לראות בהם כחלק מהתשלום עבור השירות אותו ביצעה המערערת במסגרת הסכם זה, גם אם לא מדובר בפעולות בנייה. עולה מהמסכת העובדתית, כי כל הפעולות אשר בגינן הוצאו הוצאות היוו חלק מקיומו של ההסכם, יש לראות את הפיצויי כתשלום בגין חלק העיסקה שבוצע בפועל. משמדובר בפעילות כלכלית ממשית, אשר נדרשו על מנת לקבל בסופו של דבר את התמורה הנקובה בהסכם הקומבינציה, הרי שסכום הפיצוי שנפסק בגין ביטול העסקה חייב במע"מ.
התוצאה: הערעור נדחה.
ניתן ביום: 5.10.10
ב"כ המערערת: עו"ד מהולל ורוזנברג
ב"כ המשיב: עו"ד ליבליין