♦ העותרת אלמנה. המל"ל הכיר בכך, כי בעלה המנוח נפטר תוך כדי פעולה להצלת חייו של הזולת, ועל כן זכאית העותרת לקצבת תלויים. הבסיס לחישוב קצבת תלויים הוא שכרו של הנפגע. המנוח עבד כמלצר. המל"ל חישב את הזכאות לקצבה על בסיס נתונים שהופיעו בתלוש השכר בלבד. התלוש לא כלל טיפים (תשר) שקיבל המנוח. העותרת פנתה לביה"ד האזורי לעבודה וטענה כי התשר שקיבל כלול במשכורת אשר על פיה מחושבת הקצבה. ביה"ד האזורי קיבל את התביעה וקבע, כי אין בעובדה שבפועל, לא שולמו דמי ביטוח לאומי על התשר, כדי לפגוע בזכות התלויים לקצבה. ביה"ד הארצי קיבל את ערעור המל"ל. נקבע, כי יש להבחין בין תשר העובר דרך קופת המעסיק ונרשם בספריו, אשר נחשב לחלק משכר העבודה של המלצר, לבין תשר אשר אינו נרשם בספרי המעסיק.
ביהמ"ש העליון – כב' הש' א. לוי, כב' הש' א. גרוניס וס. ג'ובראן:
המחוקק יוצר זיקה בין בסיס החישוב של הקצבה לבין הבסיס לפיו חושבה החבות בדמי ביטוח. כאשר מדובר בעובד, הביטוח משולם על בסיס מקורות ההכנסה לפי סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה. נשאלת השאלה, כיצד יש לסווג את ההכנסה מתשר לפי סעיף 2 לפקודת מס הכנסה. האם תשר נחשב להכנסה מן המקורות הקבועים בסעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה, או שמא מהווה הוא הכנסה ממקור אחר ולפיכך אין הוא נכלל בחישוב.
♦ ככל שהדבר נוגע לדיני עבודה, ועדת פרידמן, אשר בדקה את תנאי העסקתם של עובדים במלצרות, קבעה את מבחן הרישום בספרים, על פיו, אין לראות בתשר המשולם ישירות לעובד, ואשר לא נכלל בפדיון העסק, כשכר עבודה. כלא נכלל. פסד דינו של ביה"ד הארצי, בעניין ענבל מלכה, מאמץ מבחן זה, ככל שהדבר נוגע לדיני עבודה.
ככל שהדבר נוגע לדיני המס, הרלוונטיים לדיון, שאלה זו התעוררה בביהמ"ש העליון בהקשר לסוגיית ניהול ספרים. בעניין ספארי הולדינגס והלכת אמיתי נקבעה האבחנה בין תשלום שנדרש על ידי המסעדה, לתשלום וונלטרי של הלקוח. אך ביהמ"ש העליון חידד בהלכת אמיתי, כי ההכרעה בשאלה האם תשר נחשב ל"תקבול", אינה רלוונטית לסוגיית החבות במס, אלא רק לשאלת רישום התקבול בספרים. יש הסוברים, כי תשר המשולם על ידי הלקוח באופן וולונטרי לחלוטין, ישירות לידי המלצר, בנוסף לשכר עבודה בסיסי אותו מקבל המלצר מן המעביד, בלא שהתשר משתקף באופן כלשהו בפנקסי העסק (למעט רישום ב"יומן שירות") ובלא שהסכומים עוברים אצל המעביד נחשבים גם הם להכנסה שמקבל המלצר מן המעביד, אך ביהמ"ש העליון סובר, כי לא ניתן לאמץ עמדה זו ללא שינוי בחקיקה, וכי על פי המצב המשפטי הקיים, נראה כי תשר שניתן בתנאים שכאלה, נחשב להכנסה של המלצר, לעניין החיוב במס.
♦ נשאלת השאלה, האם ניתן כלל להכיר בהכנסה מעבודה לפי סעיף 2(2) לפקודה, כאשר ההכנסה אינה מגיעה לעובד מידי המעביד, או שמא כהכנסה מ"משלח יד". אין ספק, כי על מנת שהכנסה תיחשב להשתכרות או לריווח "מעבודה" עליה לנבוע ממערכת יחסים של עובד-מעביד. לשון הסעיף תומכת בתזה הפרשנית לפיה, אין ההשתכרות או הריווח חייבים להגיע דווקא מן המעביד. הסעיף מדבר על השתכרות או ריווח "מעבודה" ואינו מוסיף ומתנה זאת בכך שמקורם יהיה מן המעביד. זאת, בשונה מהחלופות הנמנות לאחר מכן, "טובת הנאה" ו"קצובה", לגביהן נאמר כי עליהן להגיע לעובד "ממעבידו". אמנם, הכרה בהכנסת עבודה שאינה באה מן המעביד עלולה ליצור בעיות שונות במישור הפרקטי, כגון קושי לגבות את המס, אך מדובר רק באחד מן השיקולים אותם יש להביא בחשבון.
♦ אין לראות בעבודתו של מלצר כ"משלח יד", שכן על מנת שעיסוק מסוים יסווג כ"משלח יד" נדרש שיהיה בו מימד מסוים של עצמאות. עבודת מלצרות אינה משתייכת לסוגי המקצועות אשר על פי טיבם הנטייה הטבעית היא לראותם כמקצועות "חופשיים". עבודתו של המנוח התבצעה באופן מובהק במסגרת של יחסי עובד ומעביד. ממילא, אין זה סוד, כי במקומות רבים עיקר הכנסתם של מלצרים מגיעה מכספים הניתנים להם כתשר. כל סיווג אחר של התשר מלבד הכנסת עבודה, יביא לפגיעה בלתי רצויה למלצר, ולחישוב לא נכון של זכאותו בעניינים שונים. ממילא, דרישה כי מלצרים יירשמו במוסד לביטוח לאומי כעצמאים נראית כגזירה שהציבור המסוים לא יכול לעמוד בה. התייחסות לעבודתו של מלצר כאל עבודה של "עצמאי", על המשמעויות הבירוקרטיות, הפליליות והאחרות הכרוכות בכך, אינה הולמת את המציאות, הן מבחינת מתכונת העבודה והן מבחינת הנפשות הפועלות בתחום.
התוצאה:
♦ יש לראות בתשר של מלצר משום שכר עבודה.
ניתן ביום: 26.7.10
ב"כ העותרת: עו"ד ע. בן גל
ב"כ המל"ל: עו"ד ע. אלטשולר