♦ העתירה הוגשה ע"י עו"ד ענת ארז ועמותת להב לשכת ארגוני העצמאיים והעסקים בישראל. בעתירה נטען, כי תקנה 2(3) לתקנות, עפ"י טיבה, מטילה על שר האוצר (להלן: "השר"), סמכות חובה לעדכן, מעת לעת, את השיעורים המירביים לצורך ניכוי הוצאות אש"ל, כדי שניתן יהיה להפעיל, הלכה למעשה, את מערכת הניכויים בגין הוצאות אש"ל. לחלופין, נטען, כי גם אם סמכות זו הינה סמכות רשות, הרי שהימנעותו של השר מהפעלתה במהלך השנים מאז 1985 ועד היום היא בלתי סבירה. לטענת העותרות, משמעות תקנה 2(3) לתקנות הינה, כי מוטלת על השר סמכות נמשכת לעדכן את הסכומים המירביים לניכוי הוצאות אש"ל.
♦בתגובה מקדמית לעתירה מטעם המדינה נטען, כי העתירה הוגשה טרם זמנה. המדינה הודיעה, כי העותרות פנו אל השר, וביקשו, כי הוא יפעיל את סמכותו ויעדכן את שיעורי המקסימום לניכוי הוצאות אש"ל. בעקבות פנייה זו הוקם צוות מקצועי שהמליץ לשר לפעול לשינוי התקנות, כך שתבוטל התקנה שעניינה ניכוי הוצאות אש"ל, היא תקנה 2(3) לתקנות. בסופו של דבר, נעשה תיקון התקנות והפסקה המתייחסת לניכוי הוצאות אש"ל בוטלה כולה, מיום 1.1.2011.
♦ עמדת המדינה הינה, כי העתירה לוקה בשיהוי; תקנות הביטול שוללות כיום, על דרך הסרת תקנה 2(3) מן התקנות, את סמכותו של השר לעדכן את סכומי המקסימום לניכוי הוצאות אש"ל גם ביחס לעבר; הוצאות אש"ל הן "הוצאות פרטיות", אשר הפקודה שוללת את ניכויין; קבלת העתירה, באופן שנישומים יוכלו לנכות הוצאות אש"ל, עפ"י תחשיב שערכה המדינה, סך הוצאות האש"ל עשוי לעלות על 4 מיליארד ש"ח.
♦ השופטת (בדימ') א' פרוקצ'יה:דין טענת השיהוי להידחות, עם זאת, אין להוציא מכלל אפשרות כי להשתהות הניכרת של העותרות בהגשת העתירה יש לתת משקל ראוי במישור הסעדים. דעתה של ש' (בדימ') פרוקצ'ה היא, כי הוצאות אש"ל הינן בנות-ניכוי עפ"י הפקודה, ואפילו עפ"י המבחן המחמיר של האינצידנטליות; על אחת כמה וכמה עפ"י מבחן הילכת פרי, המדבר בקיום זיקה ממשית וישירה בין ההוצאה לבין ייצור ההכנסה.
♦הוצאות לצריכת מזון משקפות את תלותו ההכרחית של אדם במזון, בלא קשר לייצור ההכנסה. אלא, שכאשר אדם נזקק לארוחות במהלך עבודתו ומחוץ למקום עבודתו הקבוע, עשוי להיות מרכיב הוצאה נוסף במסגרת עלות צריכת המזון שהוא אינצידנטלי לייצור הכנסתו.
♦ לגישת המדינה אין מניעה, כי אדם יקח עמו אוכל מביתו ויצרוך אותו במהלך היום, וגם היצע המזון בישראל הוא מגוון בטיבו ובמחירו, ומאפשר לכל אדם לרכוש ארוחות במחירים נאותים - גישה זו של המדינה אינה קבילה. אין זו ציפייה סבירה, המדינה עצמה בדרך הפעלתה את תקנה 2(3) לתקנות בטאה תפיסה שונה לחלוטין במהלך כחמש עשרה שנה, בהתייחסה להוצאות אש"ל כהוצאות בנות-ניכוי, ובהותרת התקנה בעינה במהלך כארבעה עשורים עד לביטולה.
♦ ש' (בדימ') פרוקצ'יה מציינת עוד, כי חקיקת המשנה מכח הפקודה משקפת את התפיסה שלפיה הוצאות לצריכת מזון עשויות להיות כרוכות ושלובות בתהליך ייצור ההכנסה ומותרות בניכוי. פועל יוצא, כי הוראת תקנה 2(3) לתקנות אינה חורגת ממסגרת החוק המסמיך. התקנה מניחה, ובכך אף בדין כי הוצאות אש"ל עשויות להיות מותרות בניכוי. לפיכך, השר מוסמך לקבוע שיעורי מקסימום לניכוי הוצאות אש"ל, ודין טענת המדינה בענין זה להידחות.
♦ ש' (בדימ') פרוקצ'יה מסכמת, כי הן לשונה של התקנה, והן תכליתה המהותית מלמדות כי על השר מוטלת חובה להפעיל את סמכותו לקבוע, מעת לעת, סכומי מקסימום עדכניים לניכוי הוצאות אש"ל. ניתן לקבוע כי הימנעות מהפעלת סמכות העדכון במשך שנים רבות – המגיעות עד עשרים וחמש שנים – מהווה מחדל פסול מהפעלת סמכות חובה שהוטלה על הרשות המוסמכת. הותרת הסכומים המירביים לצורך הענין בלא שינוי מאז שנת 1985 הפכה את מנגנון הניכוי לבלתי מעשי ולבלתי רלבנטי. באיזון בין כלל השיקולים העיקריים הש' (בדימ') פרוקצ'יה הציעה להגביל את הסעד שינתן לעותרות לתקופה שממועד הגשת העתירה ביום 1.3.2009 ועד ליום 1.1.2011, הוא מועד כניסתם לתוקף של החיקוקים המבטלים. על השר יהיה להפעיל את סמכותו ולעדכן את הסכומים המירביים לניכוי הוצאות אש"ל לתקופה האמורה, ולאפשר את ניכויין של הוצאות אלה בהתאם לתנאי התקנה טרם ביטולה.
הש' ע' ארבל מסכימה עם הש' א' פרוקצ'יה, כי הימנעות השר מלהפעיל סמכות עדכון של השעורים המרביים לניכוי הוצאות אש"ל, מהווה מחדל הפוגע באופן מהותי בעקרון גבית מס אמת. הש' א' חיות מסכימה עם ההצעה של ש' (בדימ') פרוקצ'יה
תוצאה:
♦ העתירה התקבלה חלקית.
ניתן ביום 13.7.11
ב"כ העותרות: עו"ד דורון לוי, עו"ד זיו שרון,
עו"ד רחל גוז לביא, עו"ד מיכל סולומונוביץ, עו"ד עמית גליק