♦ לפני כשנה פרסמנו רשימה, בשם "פקיד השומה באופסייד" (מצ"ב קישורית לנוחיותך).
♦ ברשימתנו תארנו תרחיש בו שמעון מוכר לחברה שבשליטתו חבילה של ניירות ערך, בהתאם לשווים ההוגן.
חלק מרווח ההון, שמפיק שמעון באותה מכירה, חייב במס ואילו חלקו האחר פטור מהמס.
בתרחיש שכזה, ניצב פקיד השומה בפני דילמה לא פשוטה, שכן לא יוכל להטיל מס על רווח ההון, החייב במס, מבלי שייתן בכך לגיטימציה לרווח ההון הפטור מהמס.
ברשימתנו העלינו נימוקים שונים, לפיהם ייטיבו לעשות פקידי השומה אם לא יפשפשו יתר על המידה בעסקאות בעלות תוקף, שנעשו בהתאם לשוויין ההוגן, ואף הבהרנו שלטעמנו קיזוז הפסדים אינו נופל, מלכתחילה, בגדר הפחתת מס בלתי נאותה.
♦ בינתיים חלפה לה שנה ויותר, ולא נתבשרנו על כך שפקידי השומה שינו ממנהגם (להתעלם מעסקאות לגיטימיות שנעשו בין בעלי שליטה לחברות שבשליטתם, אם בטווח הקצר הופקה "הנאת מס" רחמנא ליצלן).
על כן, מצאנו לנכון לחזור על הנימוקים לעמדתנו, ואף להוסיף עליהם:
1. בסעיף 6 לחוק התיאומים בשל אינפלציה (שבוטל בפועל החל משנת המס 2006 אך שימש שנים לא מעטות כמכשיר מיסוי עיקרי להכנסות מניירות ערך סחירים) ניתנה בעקיפין לגיטימציה לעסקות בניירות ערך סחירים, עם צדדים קשורים, ובלבד שנעשו בהתאם לשווי השוק.
2. בתיקון 132 לפקודת מס הכנסה (שתוקפו מיום 1.1.2003 ואילך), הוחל בין היתר מס רווח הון על ניירות ערך סחירים, המוחזקים על ידי יחידים שהינם תושבי ישראל, וזאת על בסיס מחירם המקורי (לצרכי מס), שנקבע כפונקציה של שווי השוק שלהם בשלהי חודש דצמבר 2002.
באותו תיקון, ניתנה לגיטימציה מלאה לעסקות בניירות ערך שנעשו לפני היום הקובע מחוץ לבורסה, בין צדדים קשורים, ובלבד שנעשו בהתאם לשווי השוק של ניירות הערך (במקרים מסוימים ניתנה לגיטימציה אף לעסקות שנעשו בתום לב במחירים גבוהים יותר).
3. בכמה פסקי דין (ראה ע"א 9412/03 וכן ע"א 10398/03 בענין עמי חזן ואחרים, וגם ע"א 7414/02 בענין אולשביצקי פישר בע"מ קבע בית המשפט העליון שאין פסול לצרכי מס ברכישות משותפות, שנעשו עם צדדים קשורים, ובלבד שהצד "הנהנה" מימן באופן מלא את חלקו היחסי.
4. בעולם מיסוי המקרקעין אין תקדים (ואין בסיס) להתעלמות ממכירת זכות במקרקעין, לחברה שבשליטת המוכר, והתנאי הבלעדי לכשרות העסקה הינו שתיעשה בהתאם לשווי השוק של הזכות הנמכרת.
5. בע"א 6690/99 (יעקב מילר נגד פ"ש כפר-סבא) דחה בית המשפט העליון את הערעור, וקבע כי המוניטין העסקי שייך (בפועל) לחברת טל-אל (שהוקמה ע"י המערער בשנת 1983) ועל כן מנוע המערער למכור את המוניטין העסקי שלו לחברה, בשנת 1993, לרגל צרוף שותף לחברה.
♦ אם כך, כיצד ממשיכים פקידי השומה להתעלם מעסקאות בהן מוכרים בעלי השליטה את המוניטין העסקי (שצברו) לחברות בשליטתם, בעת הקמת החברות?
♦ ולמי שלא שוכנע עד תום מהנימוקים שהעלינו נוסיף גם נימוק מעשי, מעבר לנדרש:
התוצאה האולטימטיבית מהתעלמותם של פקידי השומה מאותן עסקאות (כפי שהסברנו ברשימה זו) הינה בלתי נסבלת, שהרי מדובר בהתפתחות דינאמית שאינה פוסקת במועד העסקה. לכן, התעלמות מהעסקה המקורית תגרור אחריה בהכרח מצבים בלתי אפשריים שעה שהבעלות המשפטית על הנכס תהיה בידי התאגיד, או בידי נושיו, אך לצרכי מס הכנסה (בלבד) ייזקפו ההכנסות וההוצאות מהנכס לנישום "רעיוני" (ושמא ליורשיו).