♦ העובדות: הנאשמים רו"ח. ברקע כתב האישום עסקה כלכלית, אשר נעשתה לטובת לקוחותיהם של הנאשמים (הנישומים). לטענת המדינה, הפעולות שבוצעו במסגרת העסקה, לא דווחו על ידי הנאשמים במסגרת הדוחות הכספיים שהוגשו על ידם. האישום הראשון בהם מואשמים הנאשמים הוא במסירת אמרה כוזבת בדו"ח, במזיד, בכוונה לסייע לנישומים להתחמק ממס, ובאישום השני מואשמים בכך שמנעו מלדווח לפקיד השומה על חלק ממתווה העסקה. לעומת זאת, באישום השלישי הנאשמים מואשמים בכך שבמהלך הדיונים שהתקיימו מול פ"ש, הציגו הנאשמים, יחד עם עו"ד דולן, מצגים כוזבים אשר כללו טענות כוזבות, והכל על מנת לעזור ולסייע לנישומים במזיד להתחמק ממס. המאשימה החליטה, לאחר שערכה שימוע לנישומים, להימנע מלהגיש נגדם כתב אישום, והחליטה להגיש כתב אישום רק כנגד הנאשמים – המייצגים, וזאת לאחר שקיבלה את טענתם של הנישומים, שלכל אורך העסקה הם פעלו על סמך עצתם של הנאשמים, תוך הסתמכות כנה ומלאה על עצתם, בהאמינם שהם פועלים במסגרת החוק. עו"ד דולן נותר גם הוא מחוץ לכתב האישום, ולגביו קבעה המאשימה כי אין לייחס לו אשם פלילי.
♦ לטענת הנאשמים, התנהלות המאשימה כלפי הנאשמים והחלטתה להעמידם לדין, ובה בשעה להימנע מלהעמיד לדין את הנישומים, תוך קבלת "טענת ההסתמכות", מהוות אכיפה בררנית שהיא פסולה ביסודה. הוא הדין בהימנעות מהעמדתו לדין של עו"ד דולן, מי שחיווה דעתו המקצועית לגבי תבנית העסקה, ואף נטל חלק בדיונים מול פקיד השומה. הנישומים הם אלה שקיבלו את ההחלטות העסקיות הרלוונטיות הקשורות לעסקה, הם אלה שהכתיבו את התנהלות התאגידים, והאינטרס הכלכלי בהפחתת המס היה לנישומים בלבד.
♦ לטענת המאשימה, ההחלטה להימנע מהעמדתם של הנישומים לדין התקבלה לאחר ניתוח ענייני של הראיות, ולאחר שהגיעה למסקנה, כי אין בידיה ראיות להוכחת יסודות העבירה כלפי הנישומים. אילו הוגש כתב האישום נגד הנישומים, קיים סיכוי גבוה כי היו נמצאים זכאים בדין, וזאת כי הוכיחו, כי הסתמכו על הנאשמים. אשר לעו"ד דולן, המאשימה שקלה את חלקו בפרשה והגיעה למסקנה, כי בעת שייצג את הנישומים בפני פקיד השומה, פעילותו האמורה הושתתה כולה על מידע ומצגים כוזבים שמסר לו נאשם 1.
בימ"ש השלום ת"א – כב' הש' ד. שריזלי:
♦ ההכרעה בשאלה אם העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בביצוע עבירה תיחשב לאכיפה חלקית מותרת או לאכיפה בררנית פסולה תלויה לרוב בבירור השאלה אם הרשות הבחינה בין המעורבים על יסוד שיקולים ענייניים או שמא פעלה "לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא". יישומה של הדוקטרינה מחייבת לבדוק, האם קיימת אבחנה מהותית-עניינית בין הנאשמים לנישומים. לכאורה, על פי עובדות כתב האישום ועל פי תיאור השתלשלותה של הפרשה בטיעוני הצדדים, כרוכים הנישומים והנאשמים יחדיו כמעורבים בפרשה בכל שלביה. זאת, למעט האישום השלישי, שהוא שונה בתוכן ובמהות. בעוד שהאישום הראשון והשני עוסקים בחובת הדיווח על הכנסות, דיווח שחל במקרה זה על הנישומים ביחס להכנסותיהם מהעסקה, מתמקד האישום השלישי בהתנהלות המייצגים מול פקיד השומה. המאשימה מסכימה, כי הנישומים ידעו את כל העובדות לגבי העסקה, אלא שלטענתה, בכך בלבד לא די כדי לייחס לנישומים עבירה פלילית, שכן הם הסתמכו על עצת הנאשמים. בית המשפט סבור, כי החלטת המאשימה שלא להעמיד לדין את הנישומים לאחר שקיבלה את טענת ההגנה שהעלו בהליך טרומי של שימוע, הייתה בלתי ראויה מהבחינה המשפטית-הערכית. טענת ההסתמכות במקרה דנן, בהתחשב בעובדות ובנסיבות וכן, בנתוני כתב האישום, לא היוותה טעם ענייני שמצדיק כבר בהליך מקדמי הבחנה מהותית בין הנאשמים לבין הנישומים שביצעו אותם מעשים על כן, ההבחנה ביניהם בלתי ראויה, והחלטת המאשימה חרגה ממתחם הסבירות באורח קיצוני. מן ההיבט הראייתי, מאחר שמדובר בסייג לאחריות פלילית, הנטל לעורר את טענת ההסתמכות והנטל להביא ראיות להוכחתה, מוטלים שניהם על הנאשם. על מנת ליהנות מתחולתה של ההגנה יהא על הנאשם להוכיח, איפוא, כלשון הסעיף, כי טעותו היתה "בלתי נמנעת באורח סביר". על בית המשפט לנהוג הקפדה יתרה בטרם יחליט להעניק לנאשם פטור מאחריות בפלילים עקב הגנת ההסתמכות על עצה שגויה של מומחה בתחום המשפט או בתחום אחר. בהחליטה להעניק לנישומים פטור מאחריות פלילית, התעלמה המאשימה מאמות המידה הדווקניות והקשיחות הכרוכות בהוכחת הסבירות ותום הלב של הטענה. בנוסף על כך, לאור האמור בכתב האישום, אין ולא יכולה להיות מחלוקת, כי הנישומים מודעים היו שעובדות רבות בדו"חות שהוגשו הן כוזבות ומשכך, החלטתה של המאשימה לפטור את הנישומים מאשמה, הופכת את ההבחנה בינם לבין הנאשמים לחורגת מהסביר, ההוגן והצודק. באשר לאישום השלישי, הוא מתייחס לפעולות שבוצעו ספציפית על ידי הנאשמים, ולכן, אישום זה לא יבוטל. באשר לעו"ד דולן, בית המשפט מקבל את עמדת המאשימה, שקיים פער מהותי בין חלקם של הנאשמים בפרשה, לבין חלקו השולי של עו"ד דולן, שכל חלקו הסתכם בחוות דעת אותה ערך לפי הזמנתם ובהנחייתם של הנאשמים.
התוצאה:
♦ בקשה הסניגוריה התקבלה ביחס לשתי אישומים ונדחתה ביחס לאישום השלישי.
ניתן ביום: 28.03.10
ב"כ המאשימה: עו"ד ש. פרידמן
ב"כ הנאשם 1: עו"ד מ' קירש וא' פנחס.
ב"כ הנאשם 2: עו"ד י' קוסטליץ.